根抵当権の元本確定事由について

質問

司法書士初学生です。根抵当権の元本確定についてご教授ください。

(1)「根抵当権設定者又は債務者の破産開始決定」は根抵当権の元本確定事由となる。

根抵当権設定者の破産の場合、登記簿に「破産」の登記がされるので、「登記記録上元本が確定していることが明らかなときに当たる」ので、元本確定登記をしないで債権譲渡による根抵当権の移転登記をすることができる。（Ｈ17-19）

次に、元本確定の単独申請ですが

(2)根抵当権設定者に破産開始決定があったことを証する書面と根抵当権の権利の取得の登記の申請を併せてすれば、根抵当権者による元本確定登記を単独申請することができる。とあります。

(1)の場合、元本確定登記をしていないので、その後、破産開始決定が取下げられた場合、元本確定事由がなくなったことになるが、「元本が確定したものとして根抵当権者又はこれを目的とする権利を取得した者が存在する」場合は、元本確定の効力は覆滅しない。とあります

そうすると、元本確定登記をしなくても、債権譲渡ができるのですから、(2)のように元本確定登記をする必要がないように思えるにですが、(1)と(2)に違いがどうしても分かりません。

(1)の場合、当該債権譲渡自体は認めても、破産開始決定が取下げられたのですから、元本確定後破産開始決定が取下後の「債権譲渡による根抵当権移転・根抵当権の順位の譲渡や放棄」などはできないということなのでしょうか

(1)破産開始決定が取下げられても、「元本確定の効力は覆滅しない」としても、根抵当権の譲受人は、債務者と共同で元本確定登記しなければならないのでしょうか

回答No.2

imagine225

元本確定の登記の要否は、新たに根抵当権者との取引を始める第三者に対してその取引の保護が図られるかどうかにあります

根抵当不動産の登記記録からその根抵当権の元本が確定しているかが第三者にも明らかならば元本確定の登記は不要だが、そうでない場合は元本確定の登記がなければ第三者は安全に根抵当権者との取引を行うことができません。

また平成16年の破産法改正により、今までなされていた法人所有不動産への破産の登記はされないこととなり、ただ単に会社法人登記簿にその旨の記載がされることになりました。

また個人所有の不動産についても原則として破産の登記がなされることとなっていますが、実務上はこの登記があると任意売却をしづらくなるためこの登記を留保することも多いようです。

元本確定の登記は確定の事実を報告的に公示する登記であり対抗要件を有するものではありませんが、以上述べたような状況からも 第三者から見て不動産登記記録から元本確定を確認できない場合は、取引の安全を図る上でもその旨の登記が必要とされます。

Google 検索で 「根抵当権登記　破産登記　債権譲渡　破産取下げ」で検索すると、最上位にpdfファイルがあります。
かなり詳しく述べられていますので参考になるかと思います。

回答No.1

fujic-1990

> (1)の場合、当該債権譲渡自体は認めても、破産開始決定が取下げられた
> のですから、元本確定後破産開始決定が取下後の「債権譲渡による根抵当
> 権移転・根抵当権の順位の譲渡や放棄」などはできないということなの
> でしょうか

　(1)の場合、元本が確定し、当該債権譲渡自体は認められたとして（信じて）その根抵当権またはこれを目的とする権利を取得したものがいるなら、破産開始決定が取下げられた後も「確定しなかった」とはみなされません。

　つまり、その場合は、取り下げられて破産開始決定の効力が消滅した場合も「元本は確定した」ままなのです。

　確定したんだから、もちろん「債権譲渡による根抵当権移転・根抵当権の順位の譲渡や放棄」などはできる、と考えるべきでしょうね（勿論解釈）。

> (1)破産開始決定が取下げられても、「元本確定の効力は覆滅しない」として
> も、根抵当権の譲受人は、債務者と共同で元本確定登記しなければならない
> のでしょうか

　民法ではなく不動産登記法の分野のご質問だと思いますので、確信を持った言い方はできませんが、登記は登記権利者と登記義務者が協力して行うのが原則でしょ？

　根抵当権の譲受人が共同で元本確定登記しなければならない相手（登記義務者）は、主たる債務者ではなくて、「根抵当権設定者」（物上保証人）なんじゃないでしょうか。

　根抵当権が設定された物件は、あくまでも設定者（物上保証人）の所有物であり、債務者の物ではないのですから、登記においては「主たる債務者」は第三者に過ぎないのではないか、と思いますが。

　ご質問が「ダレと共同で」なんかどうでもいい、知りたいのは「譲受人単独で元本確定の登記ができるか・できないかだ」というなら、完全に「登記」の問題ですので、登記法を読んでみるしかないと思います。今、自宅ですので、六法がありませんし、仮にあったとしても読むだけで相当時間がかかりそうですので、読む気になれませんが。

　私が立法者なら、国家権力機関が一度は「破産開始決定」をしたのですから、それを証明する書類を添付すれば「譲受人が単独で登記できる」と決めるところですが、官僚がどう決めましたかね？ 残念ながらわかりません。