弁理士試験特許法44条4項の解釈
- 弁理士試験の特許法44条4項について、優先権を伴う原出願の分割における解釈について質問があります。
- 特許法H19-21(イ)では、特許法44条4項は書類提出擬制を定めたものであり、優先権の引継ぎに関しては明確に規定されていないという解釈が示されています。
- しかし、同じ問題集では、明示的な主張なく分割出願に優先権主張を認めているケースも存在するため、理解に困っています。
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【弁理士試験】特許法44条4項の解釈について
こんにちは。弁理士試験の過去問を解いていてどうしても分からないところがあったので、是非お力添えください。 特許法H19-21(イ)において、L社の回答によれば、優先権を伴う原出願を分割する場合における特許法44条4項の解釈として、 『この規定はあくまで書類提出擬制を定めたものであり、原出願の優先権主張が分割出願に無条件に引き継がれることまで規定しているものではないと考えられる。そうすると、問題文但し書きより、特許出願は、特に文中に示した場合を除き、いかなる優先権主張も伴わないものであるので(中略)優先権主張を伴う出願ではなく(後略)』 とあり、優先権を伴う原出願の分割における自動的な優先権の引継ぎを否定しています。 しかし同じ問題集の中に、基本的に同様のケースにも関わらず、明示的な主張なく、分割出願に優先権主張を認めているケースがいくつか見受けられ（H18-46など）困っております。 これらはどう理解すればいいのでしょう？
- torisakana
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Ｈ１９－２１（イ）の答えは×ですが、Ｌ社の解説が不十分だと思います。４４条４項の適用の有無ではなく、４４条２項但書の問題だと思います。 仮に４４条４項の適用があって、みなし優先権主張がなされていたとしても、分割（４４条１項）に係る出願が２９条の２の「他の出願」に該当する場合には、２９条の２の適用に関しては原出願の日（Ａの出願日）ではなく、新たな出願の日（Ｃの出願日）が基準となります（４４条２項但書）。勿論、４４条４項の適用がなければ、Ｃの現実の出願日が基準となります。 したがって、４４条４項の適用があろうがなかろうが、Ｄの後願であるＣが公開されてもＤが２９条の２で拒絶されることはありません。
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