特許出願について

質問

特許出願について勉強しているのですが、わからない点がありまして、
質問させて頂きます。

(1)国内最優先を主張し、先の出願が実用新案であっても、
特許出願に変更出来るのでしょうか？

(2)特許は公開されないと審査されないのでしょうか？
（早期審査請求と早期公開請求わけて考えてよいのでしょうか？）

(3)もし公開されないで審査される場合は公開前に拒絶査定を
受けた特許申請は公開されないのでしょうか？

(4)国内優先権を主張する特許出願は先の出願からいつまでに
出願審査請求をすれば良いのでしょうか？

(5)PCTの加盟国は必ずパリ常訳の加盟国なのでしょうか？

お手数ですが、お分かりになる方教えてください。宜しくお願い致します。

回答No.2

takapat

追加のご質問に回答します。
通常、出願人の立場からすれば、侵害のリスクを伴う出願公開はできる限り先送りしたい訳ですので、早期公開請求には、以下の様な目的が考えられます。
１． 出願公開とは別ルートで特許出願に係る発明の内容が他社に知られてしまった場合など、早期に補償金請求権を発生させる。（ご指摘の通りです。）
２． １に付随し、優先審査の要件を満たすことも可能となる。
（早期審査と早期公開請求との関係をご質問でしたので、無理矢理こじつけた感はありますが、このような利用も可能だと思います。実際に認められるかどうかは不明です。）
３． 自社の宣伝、他社牽制の目的で出願公開公報を利用する。
ご承知の通り、出願公開公報の表紙には、「出願公開公報」ではなく、「日本国特許庁（ＪＰ）公開特許公報（Ａ）」と記載されますので、世間に誤解を生み、権利付与の有無に関わらず、出願段階の発明や拒絶された発明に一定の抑止力と財産的価値を生みます。
（勿論、先行技術文献としての後願排除効があるのは言うまでもありません。）
出願公開公報を見て、「Ａ社の特許にこんなものがありますが、自社の製品は侵害にならないでしょうか？」との相談があり、経過情報を調べてみたら拒絶査定になっていた等という話は良くあります。
また、【書類名】「特許願」と書かれた出願願書を見て出資をしようとは思わなくても、「日本国特許庁（ＪＰ）公開特許公報（Ａ）」と書かれた出願公開公報を見て出資しようと思う人はあるかもしれません。
早期公開請求の理由として考えられるのはこんな所ではないでしょうか。

回答No.1

takapat

（１）国内最優先を主張し、先の出願が実用新案であっても、
特許出願に変更出来るのでしょうか？
→実用新案登録出願から１年以内であって（特４１条１項１号）、登録されていなければ（同５号）、これを基礎として国内優先権を主張して直接特許出願できます（特４１条１項）。この場合、出願変更（特４６条１項）ではありません。
しかし、実用新案登録出願には、無審査登録主義（実１４条２項）が採用されているので、実用新案登録出願を基礎として国内優先権を主張し特許出願ができる期間は極めて短く、法律上は可能であるとされていますが、実質的には無理です。
また、実用新案登録出願は、出願から３年以内は特許出願に変更できる（特４６条１項）ことになっていますが、実質的に出願変更可能な期間が短く、実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から３年以内は、実用新案登録に基づく特許出願が可能である（特４６条の２）とする規定が導入されています。
国内優先権主張は、先に出願された発明と重複する部分についての優先権の利益を得つつ新規事項を追加が可能で包括的で漏れのない発明の保護に役立ちますが、先の出願が分割、変更に係る特許出願（特４４条１項、特４６条１項、特４６条の２第１項、実１１条１項、実１０条１項、２項）の場合は、優先権主張できません（特４１条１項２号）。
したがって、実用新案登録出願を基礎として、国内優先権を主張して特許出願をすることは、極めて短い期間に限って可能ですが、優先権主張をして発明の内容を充実させるメリットが十分生かせませんので出願費用の無駄遣いにしかなりません。
最初から、特許出願するのと同じ内容で明細書等を作成し、実用新案登録出願をし、特許出願への変更が可能な３年の期間内に需要動向を見ながら、変更出願を行うか否かを見極めるために戦略的に実用新案登録出願を利用することも無いとは言えませんが、あまり意味がありません。

（２）特許は公開されないと審査されないのでしょうか？
（早期審査請求と早期公開請求わけて考えてよいのでしょうか？）
→公開の有無と審査とは関係ありません。
出願審査は出願審査請求があるまで行われず（特４８条の２）、出願審査請求は、特許出願の日から３年以内にしなければならず（特４８条の３第１項）、出願審査請求がその期間内になければ出願が取り下げられたものとみなされます（特４８条の２第４項）。
特許権（６８条）は、産業上利用可能で新規な発明を国家に公開する代償として付与されるものであり、特許出願の日から１年６月経過したとき（実際には準備期間があり、１年８～９月ぐらい経たないと出願公開公報は発行されません）は、出願公開しなければなりません（特６４条１項）。しかし、発明を公開することは、発明を盗用する機会を与えることになるので、出願公開があった後、出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告した場合には、その警告後、特許権の設定登録前に業としてその発明を実施した者に対して、その発明が特許発明である場合に補償金の請求をすることができます（特６５条１項）。
出願公開は、特許出願人にとって不利益となるため、早期公開請求（特６４条の２第１項）は、特許出願人でなければできません。代理人が出願公開請求する場合には、特別授権行為となりますので委任状が必要です（特９条）。
早期審査制度は、早期の権利化を望む出願人の要求に応えるものですが、対象となる特許出願は、（１）出願人が中小企業又は個人であるもの、（２）出願人又はそれらの実施許諾を受けた者が、その発明を実施しているもの（例：製品を実際に製造販売している場合）、（３）日本国特許庁以外の特許庁又は政府間機関へも出願している特許出願、又は国際出願している特許出願であるもの、（４）出願人が大学、短期大学、高等専門学校、公的研究機関、承認もしくは認定を受けた技術移転機関（承認TLO又は認定TLO）であるものに限られます。　
また、スーパー早期審査制度というのもありますが、その対象となる出願は、出願審査の請求がなされている審査着手前の出願であって、（１）「実施関連出願」かつ「外国関連出願」であること、（２）スーパー早期審査の申請以降のすべての手続をオンライン手続とする出願であること、（３）国際出願の国内移行出願（ＤＯ出願）ではないことが条件となっています。
早期公開請求と関連があるのは、早期審査ではなく、優先審査（特４８条の６）です。出願公開後に特許出願人でない者が業として出願に係る発明を実施している場合に、早期に権利化し、権利行使可能とするために優先審査が認められる場合があります。
　この場合、出願公開されていなければ優先審査を受けられませんので、早期に出願公開請求して優先審査の要件を満たす必要があります。

（３）もし公開されないで審査される場合は公開前に拒絶査定を受けた特許申請は公開されないのでしょうか？
→出願公開されることなく放棄、取り下げ、却下、拒絶査定が確定する等、特許出願が特許庁に係属していない場合、出願公開されません(特６４条１項)。
ただし、特許出願人が出願公開請求（特６４条の２第１項)しており、その後、出願公開前に拒絶査定が確定し場合には、出願公開されます。
ちなみに、特許申請という言葉は特許法上使われません、特許出願です。

（４）国内優先権を主張する特許出願は先の出願からいつまでに出願審査請求をすれば良いのでしょうか？
→国内優先権を主張する特許出願は、先の出願に記載された発明と重複する部分に遡及効が認められるだけで、その出願日は、分割出願（特４４条１項）や変更出願（特４６条１項、特４６条の２第１項）とは異なり、先の出願日とはなりません。したがって、出願審査請求期間は、後の出願から３年以内です。

（５）PCTの加盟国は必ずパリ常訳の加盟国なのでしょうか？
→ＰＣＴはパリ条約の特別取り決めで、締約国はパリ条約同盟国に限られます（ＰＣＴ６２条（１））。

お礼

わかりやすく、詳しい説明ありがとうございました。

一つ質問ですが、（すみません）
早期審査請求で対象外の場合は早期公開請求で優先審査して
もらえる

ということにもなるのでしょうか？
私は早期公開請求は主に、補償金目的かと思ってましたので、
とても参考になりました。

ありがとうございます。