- ベストアンサー
29条の2の適用について
弁理士試験勉強中の身です。よろしくお願いします。 基本的なことだとは思いますが、ぜひ教えていただきたく、よろしくお願いし ます。 29条の2が適用される条件としては、「先願が出願公開されていること」があ ると思いますが、すると、通常なら29条の2で拒絶される後願を出願するとき に、出願とと同時に審査請求して、まだ先願が公開されていない時に(先願の 出願から18ヶ月以内に)、後願の実体審査をした場合、29条の2は適用されない のでしょうか？ 後願の実体審査の時にはまだ先願は公開されていないわけで、すなわちひょっ とすると先願は、公開されずに取り下げになる可能性もあるわけで、その場合、 本当に29条の2は適用されないのは明らかです。その可能性をつぶしてから実 体審査するためには、先願の出願から18ヶ月待ってから後願の実体審査をしな けばならず、それも納得できない話です。 しかし、そうすると、29条の2で拒絶がくるのを防ぐために、なるべく早く審 査請求をすべきというテクニックが有効になることになり、先願にとっては、 29条の2の目的のひとつである、「防衛出願の抑止」すなわち、「防衛出願な んかしなくても、明細書に記載した発明を保護する」という肝心の部分が台無 しになってしまいます。 このようなケースの場合、どのように考えたらよいのでしょう？その根拠条文 はどれになるのでしょうか？ 申し訳ありませんが、教えていただければ幸いです。よろしくお願いします。
- wakaba_namazu
- お礼率75% (3/4)
- 法務・知的財産・特許
- 回答数4
- ありがとう数7
- みんなの回答 （4）
- 専門家の回答
質問者が選んだベストアンサー
以前にどこかで聞いた話です。２９条の２の拒絶理由となり得るような「他の出願」がまだ公開されていない場合には、審査の実務として公開まで待つらしいです。聞いた話ですので私も確証はありませんが、ただ、確かにそうしないと審査できないですよね。 >条文のどこを読んだら、どんなに早くとも、出願から >18ヶ月たたないと、審査請求（ママ）しないと書かれ >ているのでしょう？ 条文には書かれていないです。条文上の問題ではないです。なお、「他の出願」が公開されるまで審査を待つこと自体は、適法です。
その他の回答 (3)
No.1です。 すみませんが、私が間違って解釈していた部分があるようです。ガイドラインを見ると、No.2さんの言うとおりのようです。
実務上は、出願と同時に審査請求をしても、早期審査の手続をしないと、１年ぐらいは審査に着手しないのが現状です。 他方、たとえ早めに審査に着手した場合にも、その時には２９条の２だけじゃなくて３９条の審査も行う必要があります。３９条の審査を行う際には、公開されているか否かは問題にならないということはおわかりですよね？ つまり、先に調べるのは、同一発明に係る先願があるか否かなんです。そして、同一発明に係る先願があった時に初めて、出願人や発明者が同一であるか否かを調べます。出願人乃至発明者が同一であれば３９条の拒絶の対象となり、同一でなければ２９条の２の対象として先願の出願公開を待って２９条の２の拒絶の対象とするわけです。 ＞しかし、そうすると、29条の2で拒絶がくるのを防ぐために、なるべく早く審 ＞査請求をすべきというテクニックが有効になることになり、先願にとっては、 ＞29条の2の目的のひとつである、「防衛出願の抑止」すなわち、「防衛出願な ＞んかしなくても、明細書に記載した発明を保護する」という肝心の部分が台無 ＞しになってしまいます。 無効審判制度もありますから、そんな心配は要らないと思います。
お礼
細かいお答えいただき、ありがとうございました。
私も勉強中です。間違っていたら誰か指摘してください。 出願公開は、１年６ヶ月後に公開されます。(特許法６４条) 公開前に出願審査請求しても、この審査は出願公開後まで待たされます。(４８条) この理由は、拡大された先願の地位(２９条の２)により 審査に影響があるためです。出願しても１年６ヶ月以内に出願取り下げをすれば、その地位は失われることとなり、査定も変化することになります。 これは早期公開制度を利用した場合(６４条の２)も、同様です。
お礼
早急にお返事いただき、誠にありがとうございました。 つまり、どんなに早く審査請求しても、18ヶ月後からしか、審査は行われないと いうことですね。それなら納得です。 しかし、条文のどこを読んだら、どんなに早くとも、出願から18ヶ月たたないと、 審査請求しないと書かれているのでしょう？ご指摘の48条は、「審査官の排斥」 の話ですよね。ちょっと違うような気がするのですが。 48条の5では、 「出願公開前に出願審査の請求があつたときは出願公開の際又はその後遅滞なく」 その旨を特許公報に掲載しなければならない、というのがあって、ちょっと似て いますが、これは、公報に掲載するという話で、審査請求をいつするのか、とい う話ではないですよね。 もうしわけありませんが、できましたら、どの条文が根拠なのか、教えていただ けますでしょうか。よろしくお願いします。
お礼
お答えいただき、ありがとうございました。 No.2でいただいたお答えもあわせてみると、 1)審査請求時に29条の2にひっかかりそうな先願をピックアップし、 2)その先願が公開されるのを待って、審査を行う。 ということのようで、上記の運用は、特に条文上で記述されているわけではない が、29条の2の規定を適用しようとすれば、必然的に実施しなければならない手 続きである、ということですね。 みなさん、お答えいただき、本当にありがとうございました。おかげでスッキリ しました。