具体的な特許権利について

質問

１、Ａは、ある発明αについて特許出願を行い、特許権を取得した。Ｂは、Ａの発明αを改良して発明βを完成させ、特許出願を行い、特許権を取得した。なお発明βは発明αを利用するものであった(発明βを実施するためには発明αを実施しなければならない状態であった)。この場合、Ａは先に発明を行ったのであるから、発明βを実施しても、Ｂの特許権の侵害とはならない。

２、特許出願に対し、拒絶査定となった。この拒絶査定に不服がある場合は、拒絶査定不服審判(特121条1項)を行うことができ、拒絶査定不服審判の請求があった場合は、常に、審判官の審理の前に、審査官が再度審査(前置審査)を行う。

この２つの正誤、条文、理由がわかりません。
１は(先使用による通常実施権)第七十九条かなぁと思うのですが、イマイチ合致していない気がします。２は（拒絶査定不服審判）第百二十一条付近を読んでみましたが合致しそうなものが見つかりませんでした。

よろしくお願いします。

回答No.1

noname#61929 · ベストアンサー

１．誤りです。直接の明文規定はありませんが、特許法92条2項および4項がそれを前提としていると考えられるからです。
Aの特許を基本特許、Bの特許を改良特許と言います。
特許法92条の引用する72条というのは、改良特許を実施する場合に他人の基本特許を侵害する時は改良特許の実施はできないとする規定です。しかしそれだけでは改良特許が事実上実施不能になってしまいます。そこで改良特許を実施しようとする者は協議または裁定により改良特許実施のために基本特許も実施できるようにするのが92条1項および3項です。これに対して、同条2項および4項は、改良特許を実施する者に基本特許の実施を認める引換えに、基本特許を実施する権利を有する他人の方にも改良特許の実施を認める（これをクロスライセンスと言います）ための規定です。
もし、基本特許を実施する権利を有する他人が改良特許を自由に実施できるならばこのような規定は必要がありません。つまり、92条2項および4項は、基本特許を実施する権利を有する者が当然には改良特許を実施することはできないという前提がなければ存在意義がないのです。
従って、基本特許権者Aは改良特許権者Bの許諾なしに改良特許を実施することは原則としてできません。

なお、もし仮にAがαを利用した発明βをBによる発明βの出願の際に既に実施していれば79条の問題にはなりますが、本件では特にそのようなことは書いていないのでそのような事情はないと考えるべきです。

２．「常に」が誤りです。特許法162条。前置審査を行うのは「補正があつたとき」だけです。

お礼

大変参考になりました。ありがとうございます。また機会があればよろしくお願いします。