何故、隣の奥さんと寝るといけないの ?

質問

慰謝料請求は、不法行為による損害賠償請求とされています。
不法行為は、故意又は過失によって他人に損害をかけた場合に責任を問われます。
合意によって、隣の奥さんと寝ることは決して「故意」でもないし「過失」でもないです。
そして、不法行為が成立するためには、違法性がなければならないです。
私の行為は、どこが違法なのでしようか、教えてください。

回答No.11

buttonhole

タイトルが刺激的であり、tk-kubotaさんが現に不倫をしているように読み取れる文章なので、このような少し凝った文章は、特に不特定多数の人が見る掲示板では、質問の意図を伝えることが困難になってしまうと思います。
　さて本題ですが、判例(参考URL)、裁判実務では、不貞行為の相手方に対する配偶者の慰謝料請求を肯定しているのはご存じだと思います。これに対して、反対の立場の学説も少なくありません。
　婚姻当事者は相互に貞操義務を負い、配偶者が不貞行為をすれば貞操義務違反として、配偶者に対して損害賠償を請求できるというのはご質問者も認めるところだと思います。問題は、隣の奥さんの夫に対して貞操義務を負っているのは、その奥さんであって、tk-kubotaさんが、その夫に対して貞操義務を負っているわけではないということです。
　貞操義務の裏返しとして、配偶者に対する「貞操を守れ」という請求権(貞操請求権)とみるのであれば、それは物権ではなく、いわば債権ですから、第三者に対する排他性はありません。債権侵害の一般的議論とパラレルに考えて、例えば、tk-kubotaさんが夫に対して害悪を加える目的でしたような場合に例外的に損害賠償の義務を負うという説(原則否定説)や、人格権の独立性を理由に、第三者に対する慰謝料請求を否定する説もあります。
　議論に興味があるのでしたら、水野紀子教授の判例評釈(法学協会雑誌９８巻２号)を読まれると良いでしょう。ちなみに、水野教授は否定説を唱えています。

参考URL：

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319121445399226.pdf

補足

参考URLの中で、
「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持つた第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によつて生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被つた精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。」
と云う文章がありました。
そうしますと、「判例がある。」と云うことだけのことですね。
そうだとしますと、立法化の必要があると考えます。
例えば、今回の例で「それならば、隣の独身女性ならどうなの」
または、「私が独身ならばどうなの」
更に、「双方が成人男女なら自由なの」
等々問題が山積みと思います。