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抵当権の登記の流用の一部肯定説とは？
- 抵当権の登記の流用の一部肯定説とは、抵当権が弁済されたにもかかわらず、登記が抹消されず残存している場合に、残存する登記を新たな融資の抵当権設定に流用することができるとする考え方です。
- 一部肯定説では、流用後に法律上の利害関係を有するに至った第三者に対しては流用が有効であり、流用前に利害関係を有するに至った第三者に対しては流用が無効とされています。
- このような考え方は、債務者が債務を返済した場合でも、登記が残存していることによって再び借り入れができる利便性を持つとされています。
- noname938013
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まず原則論を押さえましょう。抵当権の被担保債権が弁済等により消滅した場合、附従性により、「当然に」抵当権は消滅します。その抵当権の設定登記も、当然に無効な登記になります。その上で、次の事例を読んでみて下さい。(１．２．等の数字は時系列の順番です。) 事例１ １．ＢがＡに金1000万円を貸して、ＡがＢのためにＡの所有する不動産に抵当権を設定し、その旨の登記がされた。(乙区順位１番) ２．ＣがＡに金1000万円を貸して、ＡがＣのためにＡの所有する同じ不動産に抵当権を設定し、その旨の登記がされた。(乙区順位２番) ３．ＡがＢに1000万円を弁済したので、１．で設定された抵当権は、その附従性により消滅した。(１番抵当権の抹消登記はしていない。) ４．再度、ＢがＡに金1000万円を貸して、ＡがＢのためにＡの所有する不動産に抵当権を設定したが、１番抵当権の債権額とちょうど同じであり、抹消登記もされていなかったので、ＢとＡはその１番抵当権の登記を流用することに合意した。 この場合、Ｃは登記流用前の第三者なので、1番抵当権の登記が有効なものとして、ＡはＣに対してその抵当権を対抗することはできません。なぜなら、２．の弁済の時点でＡの抵当権は消滅し、Ｃの抵当権の順位は上昇したのに、後から、３．で無効な登記を流用することにより、1番抵当権の登記を有効にしてしまうと、Ｃの順位上昇の利益を害することになるからです。 事例2 １．ＢがＡに金1000万円を貸して、ＡがＢのためにＡの所有する不動産に抵当権を設定し、その旨の登記がされた。(乙区順位１番) ２．ＡがＢに1000万円を弁済したので、１．で設定された抵当権は、その附従性により消滅した。(１番抵当権の抹消登記はしていない。) ３．再度、ＢがＡに金1000万円を貸して、ＡがＢのためにＡの所有する不動産に抵当権を設定したが、１番抵当権の債権額とちょうど同じであり、抹消登記もされていなかったので、ＢとＡはその１番抵当権の登記を流用することに合意した。 ４．ＣがＡに金1000万円を貸して、ＡがＣのためにＡの所有する同じ不動産に抵当権を設定し、その旨の登記がされた。(乙区順位２番) この場合、Ｃは登記の流用後の第三者なので、1番抵当権の登記は有効なものとして、ＡはＣに対して抵当権を対抗することができます。なぜなら、Ｃが抵当権の設定を受ける「前に」、既に１番抵当権の登記は、流用により有効となっていますから、Ｃの抵当権上昇の期待を害するものではないからです。
お礼
めっちゃめちゃ分かりやすかったです＞＜♪ 分かりやすく丁寧な回答ありがとうございました（＊・▽・）♪