意見を聞かせてください

質問

不正な法律は守るべきであるか、守らなくても良いか意見を聞かせてください。

回答No.14

sein13_2

SCNKさんの過去の書き込み等も拝見させていただきました。どのような事に興味がおありなのかも少しわかりました。私の立場は、あくまで、法学的な、憲法学としての立場です。したがって、一般的な法曹三者（裁判官、検察官、弁護士）の考え方だと思ってください。私の書いていた事も、司法試験の憲法の択一問題の過去問や憲法の本によく載っている事です。
世の中にはいろいろな立場の人がいると思うし、ぜひ、SCNKさんのような方に憲法の理念を理解して頂けたらいいなと思います。それから、私の立場は左翼ではありません。どちらかといえば、共産党の類いは人間とは思っていません。小林よしのり氏のファンでもあります、全面的に肯定してはいませんが。左翼思想より右翼の方がまだ現実をみているような気がします。法律を勉強した者の意見として聞いて頂きたく思います。

>もともと日本は大陸法であり、占領期に英米法に染まったＧＨＱ－ＧＳのメンバーが無理やり英米法を押し付けただけでしょう。

法的な解釈からすると、松本草案が出た後、マッカーサー草案が出て押しつけ憲法という意見もありますが、一般に、日本政府の憲法改正草案要綱が出て、憲法改正草案が出て、両議員によって可決されて一部修正の上、天皇の裁可を経て成立しているので、押しつけとは考えられていません。通説からは８月革命説と言われてます。

>裁判所というのは本来、法律に照らして適否を判断するところで、事実問題を問うのは例外です。事実、三審制の日本では事実問題を審理するのは第一審だけです。政治問題を裁判所が問うのは越権ではないです。

81条がありますからね、法律が違憲かどうかの審査権限が裁判所にあります。明治憲法とは違って、アメリカの憲法の影響を強く受けてます。事実認定は裁判所の権限です。それゆえに、小陪審は陪審法があるにもかかわらず、現行の裁判では陪審制度は取られていないのです。民事裁判については、事実審は１審と２審で、最高裁は法律審です。刑事事件については控訴審は審査審とされていて、一審の審査が正しいかどうか審査します。ま、SCNKさんが、少し書き間違えたのだとは思うのですが・・・

それから、政治問題を裁判所が問うのは越権ではないかということですが、当然です。SCNKさんのおっしゃるとおりで、現行の判例も統治行為論を認めています。長沼最高裁事件にしても三権分立からも高度に政治的な問題は裁判所の範囲外としています。しかし、これは自衛隊などの政治的な話であって、国民の権利を侵害する不正な立法を違憲判決できないわけではありません。話をひんまげないでくださいね。

>憲法を学んだといっても、日本国憲法を学んだだけの人も多いいようですね。ドイツの場合は戦後の連合軍による影響が強く残っているからでしょう。

形式的法治主義がまさっているという意見なのでしょうが、これは法学的に本当にごく少数派になってしまいます。立法府で作られた法律だから、どんな法律でも従わなければならないというのでは、もし、SCNKさんから財産を剥奪する法律が作られたら、認められないでしょう？多数決で決める形式的法治主義は少数派の人権を侵害するので、法律を学んだ一般の人の考えからは乖離しているのです。（特定の人を狙い撃つ処置法の合憲性は別論にしてください。SCNKさんだけを狙い撃つ法律は法の一般性を欠くという論点です。この措置法の合憲性も合憲とされてますけど。）

>国際法にも占領地の法を尊重する義務があるでしょう。それこそ国際法無視です。

法的にはこれも通説見解から乖離してます。条約と憲法とどちらが優位するかという論点がありますが、通説的に憲法優位とされます。さきほども申し上げたように、法律家は一般に押し付け憲法と思ってません。それゆえ、日本国憲法は国際法が日本国憲法に反すれば、国際法が批准されないことになります。
例えば、世界人権宣言のについても協約議定書は批准してないのは、差別的発言について憲法21条に反するとされているからです。大和民族は世界一だとかいう発言をしてはいけないと条約がいっているからです。
とりあえず、法律を学んだ者として、国際法無視とは考えられていません。

>これは憲法に照らしてということでしょう。悪法も法です。残念ながら日本国憲法は存在していますから、その規定から見れば違憲ということでしょう。別に自然法でもなんでもありません。

そこまでおっしゃられるなら、どうしようもありません。法律を学んだ者の常識からすれば、悪法は法ではなく、国家賠償の対象でしかないだけです。もし、向学心がありましたら、憲法学の観点から法律を学んでみてください。
もちろん、悪法なんてほとんどありません。国会議員には弁護士の方が多くいて、悪法を作る方は皆無といっていいでしょう。昨今作られた、通信傍受法や個人情報保護法案も合憲ですし、私は悪法どころか、国民の人権を守るすばらしい法律と思ってます。
悪法と言えるのは、民法900条4号程度です。私の知るかぎりこれだけは、悪法です。早く試験に合格して資格を得れば、何度でも闘っていきたいところですね。明治時代の法律なので仕方ないのですが・・・

>国家があって始めて人権が問えるのではありませんか。
明治憲法下で通説だった公共の福祉について、外在的制約説をとられるんですね。言いたいことが良くわかります。侵略されれば人権などないという意見ですが・・・人権を一番侵害して来たのが国家だという経緯もありますし・・・説明しているととても時間がかかります。憲法の本を読んでみてください。法律を学んだ者の主流は人権を守るための国家であって、国家があって人権が問えるとは考えないです。

一度、じっくり話しみたいとも思いますが・・・

>むしろ個人が持つ完全な自由を、国家に差し出すことによって、国家と国民が一体化するという考え方です。そうしてこそ国民国家が成立できるのではありませんか。

この考え方だったら、私はパスかな。自分の自由を国家に差し出すつもりなんて毛頭ないし、こんな専制国家になるなら、日本を離れて、西洋諸国に逃げます。ま、現在の国会議員や有識者が専制国家にするわけがないので、杞憂にすぎないと思ってますけど。

kanarin_vさんへ
>1ついては，守る必要はないってことで議論はないでしょう．
この議論をしていると思っていたのですが・・・違憲な悪法も守らなければならないのかという事でSCNKさんと話しているのだと思ってます。
これが守る必要なしってことならなんの問題もないと思うのですが。

>Case3．他の法秩序に反する．
実はこの3の場合はかなり問題はあります。法律と条例で背反した場合とか、法律と議員規則（特に参議院）や法律と裁判所規則が背反した時などです。話すと長くなるので止めますが、司法試験の過去問択一問題や論文問題にも頻出の論点です。

Case4.について私がかつて例を出したように、言論を統制する法律を作られたら、自己回復が困難なことを上げてます。二重の基準の理論で違憲審査がなされることになるのですが、精神的自由の規制立法については守る必要は無いと考えます。経済的自由の規制立法でさえも目的二分論＋修正をかけて守る必要のないと思えるものもあります。

Case5.ですが、憲法19条の思想信条については内心にある以上絶対的に制約はできないものです。ただ、19条といっても外部に顕出したときには、12条、13条の公共の福祉の規制がかかります。通説は内在的制約説です。「こいつ殺したろかって」内心で思っていても、思うのは勝手ですが、口に出すのは許されません。この憲法の現れが、脅迫罪（刑法222条）になります。

>同じ土俵で議論してくださいねって言うか，自分の土俵を明示してください．
かなり議論が深いのです。

１、不正＝違憲とみていいかどうか
２、法の支配からの違憲な法律は有効か無効か
３、無効だとして、無効は個別的効力説（付随的審査制）をとるのか、一般的効力説（抽象的審査制）ととるのか

これだけが議論の的になります。３の議論については一切していませんし、議題にのぼってません。のぼるとやっかいなので、していないのですが、少し話すると、一般的効力説は日本ではとられていません。ドイツは一般的効力説です。一般的効力説とは、法令を直接審査して、違憲だとすれば、裁判所が消極的立法として、法令をなくしてしまうことです。日本では消極立法は国会が唯一の立法機関だとする41条に反するとしています。いい例が刑法200条の尊属殺違憲判例でしょう。違憲の判例は昭和48年に出ていたのですが、平成7年まで改正されませんでした。それでも、各事件で個別的に無効になるので、抽象的審査制をとっているのと結果的にはかわらないのですけどね。

２については無効に決まってます。SCNKさんとは正反対の考えになりますが、憲法学的に、私はこの考えが正しいと思うし、形式的法治主義の考え方つまり、ハンスケルゼンに端を発する考えは、何があっても許せません。かなり熱い議論をしてしまったのもこのためかもしれません。

１については、不正＝違憲なら、違憲な法律についてはダメなものはダメ。生命や財産にかかわるという絞りをかけている人もいましたが、そんな絞りはおかしいです。例えば、衆議院の議員定数不均衡の訴訟で違憲判断がなされているのですが、公職選挙法が違憲なら、違憲と判決されましたから。ただ、効力は無効とはされませんでしたけど。あと薬事法違憲判決も営業の自由が害されるだけで生命・財産にかかわりませんが、違憲判決が出て、無効になりました。
不正が違憲かどうか悩ましいなら、法律判断のため訴訟適格があれば提訴して法律に従うかどうか決めるという結果になると思います。

>国家主権という概念は存在しますよ．昔のドイツ法実証主義的憲法学ですな．
原理として、今の日本国に採用されている国家主権原理というものは無いという話です。イギリスなんかは今でも国会主権なんて言葉も残ってそうですから、主権がどこに存在するかが問題なんです。イギリスのように無血革命したところは未だに国会への厚い信頼があるようです。一方、イギリスの法律で植民地だったアメリカは酷い搾取をされたので、立法に対する不審があって、アメリカは完全な国民主権ですね。

最後に多々法律的な用語を用いてしまってすみません。でも二重の基準の理論がなんなのか等、定義を一個一個説明していたら、本１冊になってしまいます。分からないと思われる語句・・・目的二分論などは、御興味があれば憲法の書物で調べて見てください。長々と書いてしまって、最後まで読んでくださった方には感謝します。