商事債権ではないという判例

質問

私は商人ですが個人の貸金業として、友人の商人に250万円貸しました。しかしながら、債務者は公正証書作成後すぐに破産申請してしまいました。連帯保証人に強制執行をかけたのですが、貸し付けからすでに5年が過ぎていると商事債権だと主張され、請求異議訴訟を起こされました。借主が商人でも、貸金の性質上商事債権ではないという判例があると聞きました。
ご存知でしたら、教えて下さい。公正証書作成時にはすでに破産申請の準備をしていた友人を許せません。

回答No.2

minpo85 · ベストアンサー

関係する判例としては、平成20年2月22日最高裁判決です↓
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20080222162504.pdf

　商人の行為は商行為であると推定されますので、相手方が商人であることの立証に成功した場合、それを否定する立証責任は商人の側にあります。この判例の事案は会社の行為ですので、自然人である商人よりもより商行為性を覆すのは難しかったのではないかと思います。
　質問者の事案が、実質的に会社のお金を貸し付けているというのでなければ、商行為の否定は判例の事案よりは難しくないかもしれません。

　ところで、連帯保証人が貸し付けから5年過ぎていることを理由として請求異議訴訟を提起しているということですが、弁済期を定めていなかったのですか？
　また、時効は債務者が破産をした場合、債権者が破産債権の届け出を行った場合にも中断しますが、行っていないのですか？

　商行為であることを否定する事情として主張したいところは、貸付の経緯、貸主と借主の関係、貸し付けた金銭の出所、契約の内容といったところでしょうか。
　契約の内容に関して、例えば利息や遅延損害金について特に定めていないとか、弁済期を設けていないとなれば、通常商人が貸し付ける場合定める事項を定めていないとして、商行為を否定する事情になります。逆にきっちり連帯保証人をとっていることや、公正証書にしている点は、商行為を肯定する方向に働きそうですが、その点を、個人間にも関わらずなぜそこまでしたのかと納得のいく事情を主張すればよいでしょう（例えば、借主の側から積極的に言い出した等）。

お礼

＞個人間にも関わらずなぜそこまでしたのかと納得のいく事情を主張すればよいでしょう（例えば、借主

の側から積極的に言い出した等）。。。的確な回答ありがとうございました。

回答No.3

akak71

公正証書作成日に、
委任状の場合は委任状の作成日に　債務承認があったことになると思う。

公正証書作成日から　何年たっているのだろうか？

お礼

＞公正証書作成日から　何年たっているのだろうか？。。。

　平成１３年作成です。

回答No.1

tk-kubota

そのような判例はあります。
まず、商人(貸金業者)が商行為として貸せば商行為です。
しかし、貸した相手が兄弟などで、通常の利息や期限とは緩やかな場合は「営業上の行為」とみなされないです。
今回は「友人に」と言うことですから、その友人との関係が小学校当時からの幼なじみで、利息も特別に安くしたなど特別な事情があれば10年となるでしようが、単なる「友人」で利息も通常ならば「商行為」となると思います。
なお、「公正証書作成時にはすでに破産申請の準備をしていた」と言うことであれば、破産法251条による意見陳述や、免責決定に対して異議等により免責債権から除外すべき手続きをしてはどうですか。
請求異議訴訟では、時効の中断はどのようにしていますか ?
時効他にも破産の手続きの方にも目を向けてはどうでしよう。

お礼

いつも回答ありがとうございます。

時効の中断をするために、電話での承認しかしていませんでした。(友人でしたので)返済の意思を確認し

ただけです。