共同根抵当権に備えた仮登記

質問

共同根抵当権を設定するには登記が効力要件であるそうですね。ただ、最初から本登記をしてしますとコストがかかる。
そこで、根抵当権の仮登記をしておき（この状態では共同ではない）、実際に抵当権実行が必要になった段階（想定しているのは民事再生の申請後）で本登記としたい。
この方法だと共同根抵当として権利行使するに当たって何らかの障害が生じるということがありますか？

回答No.11

businesslawyer

「順位保全効が機能する時」とは結論から言えば、今まで述べてきたように、正に「対抗問題とはならない場合」に機能する、と言えます。
　（1号）仮登記とは、終局登記（本登記）をなしうるだけの手続法上の要件が完備していない場合に、将来の登記の順位を保全するため、予めなす登記いいます（不動産登記法2条）。そして後日要件が完備されて本登記がなされれば、仮登記の順位がそのまま本登記の順位となるという「順位保全効」を有します（不動産登記法7条2項）が、先に述べたように仮登記のままでは「対抗力」がありません（民法177条）。「対抗力」とは、私の先の事例で言えば根抵当権者「A銀行」が、Aより後順位の本登記された抵当権者である「C銀行」のような他の債権者（担保権者）に対して、先順位担保権者として優先弁済権があることを主張出来る場合に「対抗力がある」と言い、出来ない場合に「対抗力が無い」と言います。Aの根抵当権は仮登記に留まるのですから、この「対抗力」はなく、従って、Aは仮登記のままでは、Cに対して自己の優先弁済権を主張出来ない事になるのです。
　ですから「順位保全効が機能するとき」というのは、この事例で言えば、Aに対するCのように、「対抗すべき別の債権者」が現れない場合に機能する、といえるのではないでしょうか。しかし、そもそも「順位保全効」が「機能するかどうか」と考えるのではなく、「対抗すべき別の債権者」が現れたときには、もはや「順位保全効の問題」ではなく、「対抗問題」と考えて処理するのであり、これを「順位保全効が機能しない」と考えるのではないと思われます。
　ともかく、仮登記は他の第三者に対する「対抗力」を有しないのですから、仮登記によりその登記の順位が保全されても、他の第三者に当然にはそれを主張出来ない、という事をお分かりいただければと思います。

補足

ほんとなんどもすみませんが。
今まで、仮登記に基づく本登記が仮登記の順位で対抗要件を保全できるからこそ仮登記に意味があると思っていました。
対抗すべき債権者が現れない時にしか仮登記が機能しないのなら、つまりは仮登記は無意味ということになりませんか？

仮登記に基づく本登記が第三者の承諾を要する根拠は具体的に何条でしょうか？所有権については不動産登記法109条に有るようですが、抵当権は？

回答No.10

businesslawyer

「順位保全効」や「仮登記の本登記」についての理解について、質問者さんは今一つなのかもしれませんが、「仮登記の順位保全効」とは、先の事例での「Aに対するC」のような「対抗すべき者」にまで「仮登記」さえしていれば無条件に勝てるという事を意味するものではありません。先の私の事例で言えば、A銀行の根抵当権設定仮登記について、後順位抵当権者（本登記）C銀行の承諾があれば根抵当権の本登記は「乙区一番」でされますが、承諾がなければ「乙区三番」でされる（乙区二番はCの抵当権本登記）のです。すなわち、Cの承諾がなければ、Aの根抵当権は仮登記をしていても、結果的に「順位保全効」が認められない事になります。これは、根抵当権が共同かどうかとは関係ありません。この事例でいうCのような他の債権者（第三者）が現れたときに、Aがその者に優先するかどうかというのは、「順位保全効」ではなく「対抗問題（民法177条）」と考えるためです。民法177条の言っている事は、要するに「先に登記したものが勝ち」ということなのですが、ここで言う「登記」とは「仮登記」では足りず「本登記」である事が必要だからなのです。
　それから、質問者さんの補足の最後にある「同一レンダーがA社・B社にそれぞれ同様の共同根抵当権を有しているが、A社に対する根抵当権は本登記、B社に対する根抵当権は仮登記（これは共同ではなく別個の累積式根抵当権となる）となっている場合、レンダーにおいては両社に対する判断について何か違いはあるか？」といっています。このご質問について、何のためにご質問されているのかはわかりかねますが、回答できるものとしては、今まで述べてきたように仮登記に留まる根抵当権では他の債権者に対抗できない場合があるので、債権者（レンダー）にとっては好ましくない。しかし、債権者（レンダー）がそれに納得して仮登記を受けている以上、我々第三者がその本意を知る由もありません。本登記しているA社に対しては問題はありませんが、仮登記に留まるB社に対しては、B社が他のレンダーからは一切融資を受けないという誓約書等を入れた上で仮登記に留めているのか、等と言う想像をする以外、他の事情等はわかりません。

補足

何度もありがとうございます。

とすると仮登記の順位保全効とは具体的にどのような場合に機能するのですか？

回答No.9

businesslawyer

仕事の都合でパソコンに向かう事が出来ず、遅くなりました。
　さて、質問者さんの「回答への補足」等から考えると、結局質問者さんの最終的な疑問は、「融資を受け根抵当権を設定した場合、当初は仮登記で良いのではないか？万一債務者が債務不履行となった時だけ、本登記をした上で実行すれば、それで十分ではないのか？しかし実務上は、仮登記のままの根抵当権も存在する一方で、最初から本登記された根抵当権も数多く存在しているのはなぜだろう？根抵当権を、最初から本登記した場合と、最初は仮登記だけしている場合とで、何か違いがあるのか？」という事であると勝手に私が推測した上で、これに回答していきたいと思います。

　これは先にも述べましたが、「根抵当権が仮登記のままだと後に現れた債権者（担保権者）等に対抗できなくなる場合があるが、根抵当権が最初から本登記なら、このような事がないから」というのが直接の回答なのですが、これを具体的事例で簡単に述べます。
（事例）A銀行・B（債務者・甲土地の所有者）・C銀行（Aとは別の銀　　　　　行）という登場人物を考えます。
　　　　　BはAから1億円の融資を受け、それを担保するために自己所　　　　有の甲土地にAのための根抵当権を設定し、乙区一番で「根抵　　　　当権設定仮登記」をした。Bは更に、Aとは別のC銀行から5000　　　　万円の融資を受け、それを担保するために甲土地に抵当権を
　　　　設定し、乙区二番で「抵当権設定本登記」をした。その後Bは　　　　「債務不履行」に陥った。
　　　　　この事例において、Cは「抵当権本登記」を有しているので　　　　すから、当然ながらこのまま抵当権を実行する事が可能です。　　　　これに対してAは、ご承知のように根抵当権を本登記してから
　　　　実行する必要があるのですが、本登記するに当り、後順位抵当　　　　権者である「Cの承諾の有無」によって、Aの根抵当権者として　　　　の地位に違いが生じるのです。Cの承諾があってもなくても本　　　　登記自体は可能ですが、以下のようになります。
　　　　(1)Aの根抵当権を本登記するについて、Cが承諾した場合、Aの　　　　　根抵当権はCに対抗できるようになりますので、甲土地が競　　　　　売で1億円で売却された場合、AがCより先に売却代金から1億　　　　　円の弁済を受け、Cは1円も弁済を受けられない事になりま　　　　　　す。
　　　　(2)Aの根抵当権を本登記するについて、Cが承諾しなかった場　　　　　　合、Aの根抵当権はCの抵当権に対抗できないので、CがAより　　　　　先に弁済を受ける事になり、売却代金から5000万円全額の弁　　　　　済を受け、Aは残りの5000万円の弁済を受けられずに過ぎ　　　　　　ず、残債の5000万円は無担保債権として残ってしまう事にな　　　　　ります。
　　　　もちろんCにはAの根抵当権を本登記するについて承諾しなけれ　　　　ばならない義務は負わないし、またCが自己に不利となる承諾　　　　等しようはずもありませんので通常承諾は得られず、Aの根抵　　　　当権が当初仮登記である場合には、上記(2)の結論となるのが通　　　　常であろうと考えます。

　従って、最初に根抵当権設定仮登記に留めておくと、後から現れたCのような別の債権者（担保権者）に、弁済につき遅れを取る事になるので、最初から「本登記」しておいたほうが良いという事になるのです。ただし、本事例で言うCのような別の債権者（担保権者）が、何らかの事情で現れない事が確実な場合、このような「承諾」を得るかどうかによって、結論が変わってしまうような事はないので、本事例で言うところの「AとB」の合意だけで、根抵当権の本登記をする事ができるため、登録免許税等の節約のために、当初仮登記に留めておくメリットはあるかもしれません。

補足

たびたびありがとうございます。
根抵当権の場合、仮登記の順位保全効は認められないということでしょうか？後順位抵当権者の承諾と保全効の関係が分かっていません。

それとも共同根抵当に限っては本登記が効力要件になっているため、順位保全効が認めらない（そもそも関係ない）ということでしょうか？

私の質問が五月雨式なのが問題ですよね。一番聞きたいのは同一のレンダーがほぼ同状態の会社A,Bに対しそれぞれ共同根抵当を設定しており、それがAには本登記、Bには仮登記になっているため、レンダーにおいてどのような判断の違いがあったと考えられるか？という点です。

回答No.8

tk-kubota

＞・・・理屈の上ではこれで対応可能

とんでもないと思いますヨ
登記の対抗力や、公正証書の執行力も、全てを理解しておられますか ?

お礼

また、禅問答のような切り替えしはやめて頂いて、おかしいところはそれと指摘してもらえますでしょうか？

補足

別に法律談義するつもりはないので質問についてお答えいただくか、あるいはいっそのこと無視していただくかしてもらうと助かります。

回答No.7

tk-kubota

reitdeponさんは、実務において、仮登記が多いと仰いますが、現実にそうでしようか ?
私は、とんでもないと思います。
何故なら、以前は、仮登記でも競売の申立はできましたが、現在ではできません。
そのうえ、仮登記後に他人の権利があれば、その者の承諾が必要です。
更に、登記費用は、通常、債務者が負担しており、抵当権者の負担はないです。
そのような事情から、わざわざ仮登記で済ませる債権者は、いないと思います。
なお、仮登記の本登記は公正証書ではできないです。
また、
＞＞＞レンダーのＡ，Ｂ企業に対する各判断にどのような違いが有ると思われますか？
＞＞それは、貸す側の判断です。
＞ご回答の意味が分かりません
違いがあるかどうかは、その者によって変わりますよネ

補足

本登記より多いかどうかは知りませんよ。それほどの経験はありません。ただ、仮登記もごく一般的に存在すると言いたいだけです。
公正証書を予め取っておくでしょう？登記費用もレンダーが担保に取っておけばいい。理屈の上ではこれで対応可能で、債務者もレンダーも得るもののない予めの本登記をする意味がわからないのですよね。

>>違いがあるかどうかは、その者によって変わりますよネ
そこをどう予想されますか？という質問なんですが。。。

回答No.6

businesslawyer

ご質問を整理すると、まず最初は「累積式（共同）根抵当権設定仮登記を複数の不動産に最初にしておき、根抵当権の実行が必要になったら本登記（かつ共同化）した上で、実行する。そういうことは可能か？」というニュアンスのご質問をされたと思われます。これについては先に述べたように、少なくとも不動産登記法上について言えば、「本登記の際に根抵当権を共同化することは可能である」と先例番号等と共に回答いたしました。
　そして次に、「抵当権の実行が不要になる事がありえる以上、仮登記で済ませる方が経済的合理性にかなっている」更に「あるレンダー（金融機関等）が（A・B各企業に融資したんでしょう）その融資の担保として共同根抵当権をそれぞれ設定したが、A企業には本登記・B企業には仮登記とした場合に、レンダーのA・B各企業への判断に違いがあるのか？」とご質問されています。
　これについて回答しますと、「Bの根抵当権仮登記が後に本登記されない限り、「もしAが債務不履行となった場合には、レンダーが根抵当権を実行してその不動産の売却代金から債権を回収することが可能であるが、Bが債務不履行となっても、少なくとも仮登記された根抵当権に過ぎない不動産からは債権を回収出来なくなる恐れがある」という事になり、従ってレンダーの判断としては、「Aに対しては（共同根抵当権の設定契約及びその本登記がされているため）融資の担保を確保出来ており安心できるが、Bに対しては根抵当権の設定契約自体はしているがそれが仮登記に止まるため、仮登記の後順位に抵当権設定登記等があるとその抵当権者に根抵当権者たるレンダーが対抗出来ない事から、レンダーがその根抵当権を実行できないだけでなく、抵当権者が抵当権を実行した場合でも優先弁済権を主張できず、配当も受けられないため、安心できない」という事になるのではないか、と考えます。

　最後に、抵当権や根抵当権といった「担保権」は、債務不履行となった時の担保として意味のあるものでなければなりません。従って、仮登記に過ぎない（共同）根抵当権では、債務不履行時に実行できず配当も受けられないため、実質的に担保権としての意味を成さない（特に配当に関して、他の担保権者に遅れを取る事になってしまう）、という事をご理解頂ければと考えます。その上で、しかし質問者さんが言われるように、現実として仮登記に止まる（共同）根抵当権等が実務上存在しているのはなぜか、という疑問に突き当たるわけですが、それはあくまで実務経験の無い私の憶測ですが、こう考えます。
　確かに、債務不履行時に実行できないような担保権では実質的に意味が無い。しかし例えば、融資を受ける債務者が大変経済的に信用の高い大企業等であり、本来担保等取らず信用貸ししても良いくらいなのであるが、レンダー側の社内規定等何らかの事情により担保を取る必要がある。そのため融資した当初は、殆ど実行する予定が無いであろうと考えて、登録免許税の安価（担保権の登録免許税は、本登記は被担保債権額×4/1000、これに対して仮登記は不動産１個当たり1000円）な仮登記をしておく。そして、万が一債務不履行に陥りそうな時は、本登記をして実行・配当に持っていく。あるいは別の事例では、その債務者が、融資を受けるのはそのレンダーのみであり、他のレンダー等から融資を受ける事が全く無いという事であれば、他の担保権者との優劣を考える必要がないため、万が一での実行する事になる時だけ事前に本登記すれば良い事になります。このような事例ならば、質問者さんが言われるように（共同）根抵当権が仮登記のままでも良いと考えられるのではないかと思います。

お礼

たびたびありがとうございます。

理屈上は相手先の信用力に係らず当面は仮登記で問題なく(登記費用を担保に取り、かつ、本登記に変えるのに必要な公正証書等を予め用意しておけば）、担保権実行の段になったら本登記にすればいいような気がするのですがねえ。

どうも実務は違う様子。上記の理屈が間違っているのか、あるいは実務的な事情があるのかと思っての質問だったのですが、実務経験がなければ答えようがないですよね。

どうもです。

回答No.5

tk-kubota

＞レンダーのＡ，Ｂ企業に対する各判断にどのような違いが有ると思われますか？

それは、貸す側の判断です。

お礼

？？？
ご回答の意味が分かりませんが、ありがとうございます。

回答No.4

businesslawyer

先に述べたように、（一号）仮登記とは、根抵当権設定の権利変動は生じているが、あくまで「手続き上の要件が具備できない場合」に出来るに過ぎないため、言われるような「経済的理由」では、このような法律の趣旨に合致せず、する事が出来ないと考えます。ただし、進められる方法ではありませんが、現実の理由が「経済的理由」であろうと、「手続き上の要件が備わっていない」という事を理由（虚偽の理由となるが）として仮登記の申請をすれば、「実際に手続き上の要件が備わっていないのかどうか」は登記官には調査できないため、それ自体は受理されるのではないか、と考えます。

　そして、仮登記のままの根抵当権についての注意すべき事は、一つは先にも述べたように仮登記のままでは実行できず配当は受けられない事、もう一つは仮登記である以上、第三者に「根抵当権の存在」を対抗できません（民法177条）。例えば「根抵当権設定仮登記」の後順位に「抵当権設定本登記」がされていた場合、その抵当権者に対して根抵当権者は、自己が抵当権者より配当に関して優先弁済を受けられる事を主張できません。

　最後に、私は司法書士の有資格者ではありますが、未開業・未登録であり、従って先例等を含めた「不動産登記法上の解釈」や判例も含めた「民法等」についてはある一定の回答が出来るかもしれませんが、それを越える部分、例えばおっしゃるような「レンダー」と言われるようなことは何の事だか私にはさっぱりわかりません。不勉強である事を自重いたします。

補足

私は実務経験のみですが、経済的理由で仮登記にすることはごく一般的に行われております。これはおそらく日本の常識といってもいいレベルで普及しています笑。

その辺の食い違いですかね。

レンダーとはlender融資者つまり銀行等の金融機関のことです。

回答No.3

businesslawyer

ご質問を見ていると、失礼ながらそもそも仮登記と本登記の意味が良くお分かりではないのではないかと考えます。不動産登記は「本登記」が原則ですが、不動産登記法では、あえて「仮登記」という規定を作っているわけです。仮登記には「一号仮登記」と「二号仮登記」とがありますが、ここではご質問が「共同根抵当権」に関するものですから、「一号仮登記」について述べたいと思います。そもそも「一号仮登記の意義」とは、「その権利変動は生じているが、直ちに本登記をするのに必要な手続き上の要件を備えていないので、将来それを備えた時に本登記するために、予め登記の順位を確保するためにしておく登記」と言えます。
　すなわち、そもそも共同根抵当権設定の「本登記」の手続き上の要件が備わっていれば、本登記すべきであり「仮登記」する意味はありません。なぜなら、NO2さんもおっしゃっていますが、仮登記では抵当権を実行出来ず当然配当も得られないため、その不動産の「担保価値の把握」といった元々の目的を達成できないからです。ところが、先に述べたように根抵当権の設定自体は行われてその権利変動は生じているが、その設定登記をするための手続き上の要件、例えば「登記義務者の登記識別情報（登記済証）が提供（添付）出来ない」・「第三者の承諾情報（承諾書）等が提供（添付）出来ない」等と言った場合に、累積式の（共同）根抵当権設定仮登記をするメリットがある事になると思われます。

補足

仮登記と本登記の違いは分かっているつもりです。

抵当権実行が不要になる可能性がある以上、とりあえずは仮登記で済ませるのが経済合理性に適っているのではないかと思います。

あいまいな質問になりますが、あるレンダーが共同根抵当を設定するにあたり、Ａ企業には本登記、Ｂ企業には仮登記で済ませたとします。
この場合、レンダーのＡ，Ｂ企業に対する各判断にどのような違いが有ると思われますか？

回答No.2

tk-kubota

＞最初から本登記にしてしまうのが一般的なのでしょうか？その理由は？

だって、仮登記では競売できないでしよう。
また、他の債権者の競売でも配当は受けられないです。
いざ、競売(又は受配当)しようとしても、仮登記の本登記は所有者の承諾か、裁判が必要です。
だから、少々お金がかかっても最初から本登記とした方が俄然いいです。

お礼

ありがとうございます。

あいまいなな質問になりますが、あるレンダーが共同根抵当を設定するにあたり、Ａ企業には本登記、Ｂ企業には仮登記で済ませたとします。
この場合、レンダーのＡ，Ｂ企業に対する各判断にどのような違いが有ると思われますか？