市営墓地の使用申請について

質問

はじめて質問します

市営墓地の使用申請について、市役所に許可をもらう過程でトラブルとなっています。
トラブルの原因は明示されていない要件を窓口で要求され、その内容が差別的だったから拒否しました。

墓地という性質から慣習の存在を説明され、明示されていない条件があることを正当化しているのですが、墓地の使用申請だからと言って、申請資格に明示されない要件があって当然なのでしょうか？

差別的な考え方も、明示されないことを正当化していることも理解できていないのですが、社会的に当然なことであり、法律的にも仕方のないことなのでしょうか？

回答No.4

inasaki-ch · ベストアンサー

No.3で回答した者です。

お亡くなりになったお母様の指定がなかったということですので、先の回答のとおり、祭祀主催者は慣習に従って決めることになりそうですね。
ただ、質問者さんがお母様と同居していたとか、近くに住んでいて日常の世話をしていた等の事情があれば、「暗示の指定」があったと主張することは可能だと思います。

また、祭祀主催者には、墓を管理する者のみならず、例えば仏壇を管理する者も該当します。
もし現に質問者さんが仏壇を管理されていて、命日にお坊さんに来てもらっている等の事情があれば、祭祀主催者と認められる可能性が高まるように思います。

さて、本題に入ります。
法律において、慣習がどのように扱われるかについてですが、まず一般論として、慣習は法律と同一の効力を有するとされています（法の適用に関する通則法3条）。
そして、行政法において、地方的・民衆的慣習法の成立はこれを認めるのが通説であり、典型的には以下の規定が挙げられます。

旧来の慣行により市町村の住民中特に公有財産を使用する権利を有する者があるときは、その旧慣による（地方自治法238条の6第1項本文）

この条文がご質問の件に適用されることはないと考えますが、行政法において慣習法の成立を認める十分な根拠となります。

以上のように、行政法においても慣習の存在はこれを認めることができます。
とはいうものの、ご質問の件について、すぐに役所のいう「慣習」が認められるということにはなりません。
まず、慣習は法令による規定のない事項についてその効力を認めるものですから、明文で示されている成文法（民法等）と抵触する場合は、成文法が優先されます（先日の回答の最後で申し上げた「市は拒否できない」の根拠がこれです）。
さらに、たとえ慣習が認められたとしても、上位規範である憲法の規定に反することはできません。
ご承知のとおり、憲法14条1項が法の下の平等を規定しており、性別による差別を禁止しています。

以上が、法の解釈になります。

しかし、役所がこれらの主張を認めず、質問者さんの名による申請を拒否あるいは受理した後に不許可の処分をした場合は、No.1の回答者さんのおっしゃるように、不服申立てや行政訴訟で争うことになります。

お礼

続けてのご回答をありがとうございます。

母は一人暮らしでした。亡くなった後に兄弟で話し合い、長女の私が実家に戻り、母の対応をしていくことになりました。除籍など公的書類をはじめ、すべての手続きに私の名前が記載されています。
しかし、市は祭祀は男系長子がなるもので、女性の私がなるのには男系長子の委任状がないと認められないと主張しています。

憲法で法の下の平等が規定されていても、現実社会では差別的な慣習が続いているわけですから「慣習」なら認めて受け入れるしかないのかなと考えておりました。ゆえに、私が争えるのは行政手続き上の不備かなと考えていました。

ご回答者さんのアドバイスから慣習そのものも憲法違反に問えるということですよね。
争点として考えていませんでしたので、検討してみたいと思います。

実はこの件はすでに異議申立まで行ったのですが、却下されています。そのことについても釈然としない思いを持っているのですが、これについては焦点が違うので改めて質問を起こそうと思っています。また、ご回答をいただけたら幸いです。

新しい視点をご教示くださいまして、ありがとうございました。

回答No.3

inasaki-ch

「明文化されていない慣習が根拠として認められるのか」については、法には不文法という概念があり、認められる場合があることは確かです。
しかし、ご質問の件につき、そもそもの問題として、役所の言い分には無理があります。

役所曰く「申請者が祭祀主催者になる」とのことですが、法的にそれは誤りです。
祭祀主催者は、行政機関が決めるものではなく、民法897条の規定に従って決めるべきものだからです。

民法897条の規定では、次の順序により祭祀主催者が決まります。

1.被相続人の指定（指定の方法に特に限定はなく、遺言による必要はありません）
2.被相続人の指定がない場合は慣習
3.被相続人の指定がなく、慣習もない場合は家庭裁判所

ですから、被相続人が指定した祭祀主催者が、慣習である「直系男子」でなかったとしても、その者は歴とした祭祀主催者であり、その祭祀主催者が申請した以上、市はそれを拒否できないと考えるべきでしょう。

お礼

亡くなったのは母でして、突然のことでした。
よって、被相続人の指定はありません。

ということは、慣習により決められるということで市が祭祀主催者を指定するということになるのでしょうか？
申請時に「被相続人の指定があったか？」と聞かれた覚えがないような気もするのですが・・・

母のお墓は子供である私たちで作ることになりまして、兄弟間の話し合いで長女である私がなることになりました。

申請要件に「喪主的立場の者」とあり、どう確認するのだろうと疑問には思っていました。
提出した戸籍を見て、長男がいるのに娘が祭祀になるのなら長男（弟）の許可をもらってきてください、と言って委任状と書かれた紙を渡されました。
ちなみに妹の許可はいらないと言われました。

男系長子が祭祀主催になるべきという慣習が本当にあるのかどうかもわかりませんが、市は男性が中心という慣習をもとに行政運営をしているんでしょうね。

私が疑問に思っているのは、慣習の存在は仕方ないとして、市営墓地は「公の施設」に該当するものなので、申請手続きは行政手続法に基づくものではないかと思うのです。

行政手続法では審査基準の具体化と明示義務が決められていたと思うのですがこのような慣習は行政手続法に該当せず不明確な形態でも仕方ないというものなのか知りたかったのです。

ご回答に感謝します。
ありがとうございました。

回答No.2

hirama_24

墓地用地でキャンプファイヤーをしたいって要求でもしたんですか？

それで慣習で墓地用地には墓を建てる物だ、って言われたとか？

それを差別だと取る人も居ますからねぇ

もーすこし具体的な内容を示さないと、あなたのほーが無理な要求をしたんでしょ？と思われますよ。

回答No.1

kgei

市営墓地ということですから、その墓地についての市の条例があると思います。

　まずはその市営墓地についての条例内容を確認する必要があります。

　そのうえで、使用申請に問題がないようであれば、申請をして正式に「拒否」処分してもらい、そのうえで不服申立あるいは行政訴訟を起こすことが考えられます。

　かなり法的に難しい問題なので、弁護士に相談すべきでしょう。

お礼

ご配慮あるご回答をありがとうございます。

条例は調べたのですが、明示されている要件以外に書かれていませんでした。
市の言い分は申込者は祭祀となり、祭祀は男性がなるべきもので女性は親族内の男性の許可がないとなれないのだそうです。
祭祀は男性がなるべきものというのは慣習で決められているそうで、明示する必要もないということのようです。慣習はわかっていて当然のことだから明示されなくて もいいという行政法でもあるのでしょうか？

弁護士さんに相談してみます。
ありがとうございました。