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法律の文章の添削をお願いします。

2012/07/11 23:58

法律の文章の添削をお願いします。不真正不作為犯の構成要件について論じなさい構成要件上作為を予定している犯罪を不作為で実現する場合をいう。例えば、自動車で轢いて重傷を負わせた被害者を、病院に運ぼうと、一旦車に乗せたが、死んでも構わないと思い路上に放置して死亡させた場合殺人罪が成立するということである。構成要件は、不作為が成立すること。不作為によりなされなかった作為は当該行為者にとって遂行可能なものであること。不作為が価値的に作為と同視できる程度であること。不作為と結果の因果関係があること。故意・過失が存在することである。また主体については違法性説と保証人説に分かれており、前者は作為義務に反する不作為のみが違法であり、後者は保証人的地位を持つ者の不作為が違法である。私は、後者を支持する。なぜなら前者ではすべての人間に作為義務があると捉えられ、あらゆる不作為が構成要件に該当し、違法性推定機能がなくなるからである。よって前者は妥当でない。添削をお願いします。

noname#157744

その他（法律）
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森蔵（@morizou02）
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2012/07/13 16:24 回答No.5

さらに追加するなら、不作為犯の因果関係論は特殊なので、因果関係の要件を挙げるをあげるなら、「不作為犯の因果関係は、作為犯の因果関係と異なり、その行為がなされれば、十中八九結果発生が生じなかったといえる高度の蓋然性を必要とする。」という例の判例の呈示すること。さらに、作為同視性があるといえるためには、「(1)作為義務(法律、契約、先行行為、支配可能性などを考慮)と、(2)作為可能性・容易性、の要件を検討する必要がある。」という文章もないと困る。

質問者

補足 2012/07/13 20:03

刑法の先生の回答の書き方の説明では一行問題は (1)何の問題なのかを説明する(定義を含め)ーできるだけ、それにあたる具体例を示す。 (2)その点に関する学説状況を詳しく説明する。 (3)自説の展開(自説の積極的論証・消極的論証)の順に書くと教わりました。それに基づいて書いています。

森蔵（@morizou02）
ベストアンサー率77% (197/255)

2012/07/13 14:13 回答No.4

＞構成要件上作為を予定している犯罪を不作為で実現する場合をいう。まあ、間違ってはないか。。定義○ ＞例えば、自動車で轢いて重傷を負わせた被害者を、病院に運ぼうと、一旦車に乗せたが、死んでも構わないと思い路上に放置して死亡させた場合殺人罪が成立するということである。ワシなら、具体例は要件を立てた上で後ろに回してあてはめる。まあ、好みによるかもしれないが。ただし、書かれていることに間違いはない。具体例○ ＞構成要件は、不作為が成立すること。不作為によりなされなかった作為は当該行為者にとって遂行可能なものであること。不作為が価値的に作為と同視できる程度であること。不作為と結果の因果関係があること。故意・過失が存在することである。ナンバリングするように。例えば「(1)不作為が成立すること。不作為によりなされなかった作為は当該行為者にとって遂行可能なものであること。不作為が価値的に作為と同視できる程度であること。(2)不作為と結果の因果関係があること。(3)故意・過失が存在することである」など。なお、この要件は厳密には誤り。というのも不作為犯の構成要件は、その不作為によって実現する犯罪によって代わるから、一般的な不作為犯の構成要件など存在しない。仮に殺人の不作為犯の要件をあげているのなら、お主の要件には「死の結果発生」の要件がない。要件▲ 例えば、不作為の殺人罪なら、(1)不作為による殺人の実行行為(2)人の死の結果発生(3)因果関係(4)殺意、である。そして、(1)の不作為による殺人の実行行為の中に、作為同視性、可能性、容易性が下位要件としてあげられているのである。そして、要件をあげる前に、なぜその要件をあげるのか根拠を述べるべきである。これは一行問題はもちろん、事例問題でも怠ってはならない。理由付けは必須である。一般に作為同視性を要件とする理由は、「花に水を与えないで枯らすのと同様に不作為によって作為と同様の結果をもたらすことができるので処罰の対象があるということ、しかし、不作為の態様は構成要件によって確定されていないから、不当な処罰範囲の拡大がある。このバランスから、作為同視性が必要である。」また主体については違法性説と保証人説に分かれており、前者は作為義務に反する不作為のみが違法であり、後者は保証人的地位を持つ者の不作為が違法である。私は、後者を支持する。なぜなら前者ではすべての人間に作為義務があると捉えられ、あらゆる不作為が構成要件に該当し、違法性推定機能がなくなるからである。よって前者は妥当でない。＞また主体については違法性説と保証人説に分かれており、前者は作為義務に反する不作為のみが違法であり、後者は保証人的地位を持つ者の不作為が違法である。私は、後者を支持する。なぜなら前者ではすべての人間に作為義務があると捉えられ、あらゆる不作為が構成要件に該当し、違法性推定機能がなくなるからである。よって前者は妥当でない。反対説や論点は○。しかし、ここはあくまで理解の幅や知識を示すものであり、それほど点差が開く部分でならから、趣旨、要件、効果など根本的な理論が理解できているかまずアピールすべきである補足あと、ナンバリングするように。要件なら、(1)(2)(3)(4)。。根拠や要件をたてるなら、1根拠、2要件、3効果。。などそういう配慮がされていないから、正直読みにくい。人に読んでもらうような答案を書くべきである。

minpo85
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2012/07/12 15:49 回答No.3

　NO.2です。補足に関して　長さに関しては、例えば試験でこのような一行問題が出たときに、他の問題との配点、時間等との関係で変わりますので、一概にどれだけというのはお答えできません。　ただ、説の中にもいろいろと分かれているため、短くまとめるにしても、説を簡単に説明した方がいいでしょう。例えば、「不真正不作為犯の作為義務を違法性の問題とする違法性説と構成要件の問題とする保証人説に分かれており・・・」のように。　まあ、ケースバイケースです。

質問者

補足 2012/07/12 16:37

ありがとうございます今回の場合は一行問題一問事例問題２問ですが

minpo85
ベストアンサー率64% (165/256)

2012/07/12 13:28 回答No.2

　刑法は学者の数だけ説があるといわれるように、考え方が様々ですので、それを念頭に回答も見ていただきたいと思います。　まず、不真正不作為犯は通常、構成要件のうちの実行行為性に関して問題となります。すなわち、作為犯規定の実行行為に、当該不作為が該当するかを問題にしているのです。質問者さんは、「構成要件」と構成要件のうちの一つである「実行行為」の区別ができていないように思えます。少なくとも、構成要件である実行行為、結果、因果関係（＋主観的構成要件要素）と実行行為性が認められる不作為かどうかをいっぺんに検討している形になっていて、何を論じているのか分かりにくくなっています。さて、その上で、不真正不作為犯についてどこまで述べさせる問題かは分りませんが、不真正不作為犯については、(1)そもそも不真正不作為犯を認めてよいか(2)認めてよいとして、いかなる場合に認められるか、の２つの段階があり、質問者さんの文章で述べられていない(1)についても簡単に触れておいた方がいいのかな、とは思います。また、これもどこまで述べる必要があるかによりますが、なぜ不作為が作為と同価値でなければならないのか等、理由が全く述べられていない点、説について全く説明がない点も、論述試験であれば問題となるでしょう。まあ、冒頭に述べたように、どこまでの論述が求められているかによりますが・・・あと、「故意・過失が存在すること」とありますが、過失犯についてはそもそも不真正不作為犯の議論が必要かというレベルから別の議論のあるところですので、過失は削除した方がいいと思います。最後に、違法性説とは、作為義務の有無を違法性の問題とする説であり、すべての人間に作為義務があると捉えられるわけではないと思います。すなわち、犯罪の検討においては、構成要件、違法性、責任の順番に検討しますが、不真正不作為犯の作為義務の問題を構成要件段階で検討するのが保証人説、違法性の段階で検討するのが違法性説なのです。そのため、違法性説の場合、あらゆる不作為がいったんは構成要件に該当することになってしまうため問題があるのです。

質問者

補足 2012/07/12 14:47

回答ご指摘ありがとうございます自分なりに直してみようと思いますこれはいわゆる一行問題です。回答の書き方を参考に刑法総論の教科書を見ながら書きました。どのぐらい書けばいいのでしょうか？長すぎても、短すぎてもダメなので

hekiyu
ベストアンサー率32% (7194/21844)

2012/07/12 06:38 回答No.1

”自動車で轢いて重傷を負わせた被害者を、病院に運ぼうと、一旦車に乗せたが、死んでも構わないと思い路上に放置して死亡させた場合殺人罪が成立するということである。” 　　　　↑ ｗｉｋからの引用と思われますが、この事例はどうですかね。殺人罪が成立するためには、相手の寿命を縮めるという行為が存在することが必要ですが、この事例では引き受けによる義務が発生するというだけでそれがはっきりしないと思います。 ”構成要件は、不作為が成立すること” 　　　　↑ 意味がよく解りません。どういうことでしょうか。結果発生を阻止する義務が存在すること、ということでしょうか。 ”不作為が価値的に作為と同視できる程度であること” 　　　　↑ 価値的にというのは、どういうことでしょうか。不作為の違法性の程度が作為と同視できる、ということでしょうか。 ”不作為と結果の因果関係があること” 　　　　↑ 因果関係の存在は、既遂、未遂の問題ですね。その辺りは意識しているでしょうか。不真正不作為犯において、未遂が成立する場合はあり得ませんか？ ”前者ではすべての人間に作為義務があると捉えられ” 　　　　↑ これは誤解です。道ばたで人が倒れていた場合、それを目撃した通行人は総て救助義務があるとでも言うのでしょうか。

質問者

補足 2012/07/13 00:10

ありがとうございます参考にさせていただきますあと刑法上の因果関係について述べる場合どういうように、どういう論点で述べたら良いでしょうか？教えてください

法律の文章の添削をお願いします。