法律(刑法)の文章を添削お願いします

質問

再度お願いです。法律の文章を書きなおしたので、添削してください。

刑法の先生の回答の書き方の説明では一行問題は
(1)何の問題なのかを説明する(定義を含め)ーできるだけ、それにあたる具体例を示す。
(2)その点に関する学説状況を詳しく説明する。
(3)自説の展開(自説の積極的論証・消極的論証)の順に書くと教わりました。それに基づいて書いています。

不真正不作為犯の構成要件について論じなさい。

(１)不真正不作為犯とは構成要件上作為を予定している犯罪を不作為で実現する場合をいう。
例えば、母親がその乳児に授乳をしないという不作為によって本来作為犯を予定している刑法百九十九条の殺人罪の構成要件を実現する場合である。
まず作為犯の構成要件を不真正不作為犯に適用することは刑罰法規の類推適用となり、罪刑法定主義に反するかが問題となる。この点反しないと解す。なぜなら構成要件の本質は、それが予定する法益侵害を犯してはならないことを規定したものであり、不作為によっても法益侵害してはならないことを予定していると考えるからである。

次に不真正不作為犯の成立要件がその実行行為性との関係で問題となる。不作為と結果との因果関係が必要で、あるが、処罰の限定の観点から作為犯と同視できる程度の非難可能性が必要である。
その可能性が認められるのは、行為者に作為義務があること。不作為によってなされなかった行為は当該行為者にとって可能なものであること。不作為の違法性が作為と同視できることが必要である。
ここで、作為義務の発生根拠が問題となるが、私は、法令・契約事務管理が根拠と解す。

(２)また主体に関しては作為義務の有無を違法性の問題とする違法性説と作為義務の問題を構成要件段階で検討する保証人説がある。
(３)私は後者を支持する。なぜなら犯罪の検討において、構成要件該当性、違法性、有責性の順に検討されるが、前者はあらゆる不作為はいったんは構成要件に該当するため問題である。よって、前者は妥当でない。
添削お願いします。

回答No.4

森 蔵（@morizou02）

＞刑法総論の教科書に
不真正不作為犯の成立要件(１)不作為の存在
(２)作為との可能性・作為との同価値性
(３)不作為と結果との因果関係
(４)保証人的地位と作為義務の存在←作為義務に違反すること
(５)故意・過失の存在

うーん。刑法の教科書にそうかいてあるならしかたないかのう。
不真正不作為犯独自の構成要件を立てる教科書ははじめてみたが、川端氏がそうのべられているのなら確かに間違いといえないようである。それなら、納得して、これを前提に論じる。

不真正不作為犯の成立要件
(１)不作為の存在
(２)作為との可能性・作為との同価値性←同価値性を求める理由を論じる。構成要件が画定されていない不作為犯の不当な処罰範囲の拡大防止
(３)不作為と結果との因果関係←不作為の因果関係はあれがなければこれがなしではなく、「作為がなされていれば十中八九結果が不発生だった」である。これも判例があるはず。論じるべし。
(４)保証人的地位と作為義務の存在←作為義務の議論が一番学説が多数ある。よく勉強なさっておくべきであろう。(法律、契約、先行行為など。)。学説は、引き受け行為、排他的支配性などを要求する。判例は総合考慮説。
(５)故意・過失の存在←確かに不作為の過失を論じるのはたぶん大変。ここはすらっと述べていいかもしれない。

回答No.3

森 蔵（@morizou02）

＞その可能性が認められるのは、行為者に作為義務があること。不作為によってなされなかった行為は当該行為者にとって可能なものであること。不作為の違法性が作為と同視できることが必要である。

よくみたら、これも問題じゃな。
どうして、作為同視性と作為義務が並列の要件になっているのか。これでは理解してないしか思えない▲

補足

刑法総論の教科書に
不真正不作為犯の成立要件(１)不作為の存在
(２)作為との可能性・作為との同価値性
(３)不作為と結果との因果関係
(４)保証人的地位と作為義務の存在←作為義務に違反すること
(５)故意・過失の存在

と書いてあったので、並列に書きました。

並列しているとどんな不都合なことがありますか？

作為義務に違反と作為同視性は並立可ですか？

回答No.2

森 蔵（@morizou02）

前の回答は、違法性説と構成要件説の争いをしていたのであったか。

＞(２)また主体に関しては作為義務の有無を違法性の問題とする違法性説と作為義務の問題を構成要件段階で検討する保証人説がある。
(３)私は後者を支持する。なぜなら犯罪の検討において、構成要件該当性、違法性、有責性の順に検討されるが、前者はあらゆる不作為はいったんは構成要件に該当するため問題である。よって、前者は妥当でない。
ならば、これは○

＞作為義務の発生根拠が問題となるが、私は、法令・契約事務管理が根拠と解す。
かわりにこちらの方が、学説が華やかなところなので、こっちを重点的に論じるべきである。

補足

すいません
刑法とは関係ないですが、憲法の回答の書き方はどうすればいいでしょうか？

回答No.1

森 蔵（@morizou02）

学説をただ吐き出すだけの答案はもう今は流行っていないが、指導教員がそうしろというのなら、ここは腹をくくるしかあるまいな。

＞(１)不真正不作為犯とは構成要件上作為を予定している犯罪を不作為で実現する場合をいう。
例えば、母親がその乳児に授乳をしないという不作為によって本来作為犯を予定している刑法百九十九条の殺人罪の構成要件を実現する場合である。
まず作為犯の構成要件を不真正不作為犯に適用することは刑罰法規の類推適用となり、罪刑法定主義に反するかが問題となる。この点反しないと解す。なぜなら構成要件の本質は、それが予定する法益侵害を犯してはならないことを規定したものであり、不作為によっても法益侵害してはならないことを予定していると考えるからである。

特に問題はない。○

＞次に不真正不作為犯の成立要件がその実行行為性との関係で問題となる。不作為と結果との因果関係が必要で、あるが、処罰の限定の観点から作為犯と同視できる程度の非難可能性が必要である。

「不作為と結果との因果関係が必要で、あるが、」の文が意味不明。前の指摘が直ってない。
不作為犯の要件=実行同視性は、実行行為との関係である。因果関係は関係ない。
因果関係をこんなところで持ち出すくらいならいっそ、この文は削除したほうがいい。これでは、理解してないと思われる▲

＞次に不真正不作為犯の成立要件がその実行行為性との関係で問題となる。不作為と結果との因果関係が必要で、あるが、処罰の限定の観点から作為犯と同視できる程度の非難可能性が必要である。
その可能性が認められるのは、行為者に作為義務があること。不作為によってなされなかった行為は当該行為者にとって可能なものであること。不作為の違法性が作為と同視できることが必要である。
ここは、特に問題ない。○

＞ここで、作為義務の発生根拠が問題となるが、私は、法令・契約事務管理が根拠と解す。
先行行為は？。確かにwikiに先行行為の例はないが、今の刑法の学説で、先行行為の例は、どこの教科書をみても、作為義務の要件となっているのが通説である。(たとえば、焚き火していて家に火がついていたのに、このまま燃えればいいと思って家が焼けた場合、法令、契約、事務管理に基づく義務はないから、放火罪は成立しないのじゃろか。)ここは△

＞また主体に関しては作為義務の有無を違法性の問題とする違法性説と作為義務の問題を構成要件段階で検討する保証人説がある。
学説羅列するなら、今通説状態の、排他的支配可能性説に言及しないのはおかしい。刑法の大御所山口厚がこの説をとなえていらい。こちらすが通説である。△

＞私は後者を支持する。なぜなら犯罪の検討において、構成要件該当性、違法性、有責性の順に検討されるが、前者はあらゆる不作為はいったんは構成要件に該当するため問題である。よって、前者は妥当でない。
まあ、これは○
ただし、排他的支配説に言及しないで、少数説同士でつぶしあってもなあ。。という印象は感じる。△

補足

ありがとうございます

不作為と結果との因果関係が必要であるが、は削除します。
レジュメを見たら条理(先行行為)と書いてありました。
なので書きます。
あと排他的支配可能説は習っていませんし、川端博の刑法総論講義にも乗ってませんでした。なので、書かないでおきます