法定地上権の要件について

質問

法定地上権の要件で、「その土地又は建物につき抵当権が設定され」と条文にありますがこれは双方でもいいとされています。法定地上権の根拠として土地のみに設定するということは設定者においてその地上権を留保する意思が推定され、建物のみに設定されるときは設定当事者において買受人に建物を引き続き使用させる意思が推定されるからだという説明がなされます。これは条文にも適ってます。ところが共同抵当だと
この説明に整合性がつかないように感じます。この説明どおりならばやはり条文どおり片方しか設定されてないときにしか要件をみたさないとしか解せないのですが・・・。なぜ双方でも認められるのでしょうか？
色々本をみても当然双方でも良いと解される～みたいにあっさりながしてますがすごく気になります。どなたか教えていただけないでしょうか？

回答No.1

buttonhole · ベストアンサー

>この説明どおりならばやはり条文どおり片方しか設定されてないときにしか要件をみたさないとしか解せないのですが

　口語化前の民法の条文では「其土地又は建物ノミヲ抵当ト為シタルトキ」となっていましたが、おそらく民法の起草者は、共同抵当の場合は買受人は一人になるから、法定地上権の成立は問題にならないと考えていたからだと思われます。
　しかし、共同抵当権だからといって、土地建物双方を一括して競売の申立をする義務はありませんし、仮に双方が競売になったとしても、土地と建物の買受人が異なることはありますので、土地建物の双方に抵当権が設定されたとしても法定地上権の成立は認められると解されてきました。
　法定地上権の趣旨を「当事者の意思の推定」としても、当事者の合理的意思解釈からすれば、共同抵当かどうかに重点があるのではなく、競売の結果、土地と建物の所有者が異った場合に、建物の存立を図ることに重点があるのですから、立法趣旨にも合致すると言えます。
　現行法では、「ノミ」という文言は削られ、「その土地又は建物につき抵当権が設定され」という文言になりました。したがって、「又は」というのは、建物又は土地のいずれかに抵当権が設定されていれば要件を充足するという意味であって、双方に設定されている場合は含まれないという意味ではないということになります。

お礼

なるほど口語化のときに、一方または双方みたいな文言を入れないのはなぜか？とおもっていたのですが「のみ」がなくなっていたのですね。しかし、どうも当事者の意思の推定という説明より国民経済的不利益回避のための特則というだけの説明の方がすっきりしますね。
ありがとうございます。