官庁によって同じ法律の解釈が異なる場合 その２（長文です）

質問

有料会員制メールマガジン、有料会員制ホームページ（以下、有料メルマガ）で投資対象の銘柄コード、会社名を挙げた株式投資情報を発信する行為は投資顧問業に当たるか否か、
について、監督官庁である金融庁と検察庁から異なる法解釈を回答されました。
どちらが正しいのか教えてください。

関連する法律
金融商品取引法
律第六五号
第一章　総則
第二条
十一 　当事者の一方が相手方に対して次に掲げるものに関し、口頭、文書（新聞、雑誌、書籍その他不特定多数の者に販売することを目的として発行されるもので、不特定多数の者により随時に購入可能なものを除く。）その他の方法により助言を行うことを約し、相手方がそれに対し報酬を支払うことを約する契約（以下「投資顧問契約」という。）を締結し、当該投資顧問契約に基づき、助言を行うこと。
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金融庁関東財務局　証券監督第二課（監督官庁）
東京理財事務所　理財第三課（許可申し込み官庁）
及び民間の法律事務所の回答（全て電話にて問い合わせ）

十一の新聞、雑誌、書籍その他不特定多数の者に販売することを目的として発行されるもので、不特定多数の者により随時に購入可能なもの
とは流通・購入の形態について指していると思われる。
新聞、雑誌、書籍は全国的な流通ルートが確立されており全国津々浦々の書店、新聞販売店、駅売店、コンビニで販売され、誰も近隣の店舗で購入できる。また購入時に個人情報の開示の必要なく、誰でも現金と引き換えに購入が可能。また（定期購読を除いて）ほしい号だけを買うことが可能。
　それに対して、有料メルマガは、
受信・閲覧に際して流通ルートが存在せず、購読者自身がネット環境を整備しなくてはならない。
購読申し込みに際して、メールアドレス、個人名、住所、電話番号などの個人情報を開示せねばならない。
代金支払いについて、銀行振り込み、クレジットカードの申し込み・審査・カード決済を必要とする。
購読に際して、ほしい号だけを購入することはまれで、期間を決めて契約購読しなくてはならない。

以上の事柄から有料メルマガは従来の新聞、雑誌、書籍の定義を大きく外れ、不特定多数の者が購読可能とは云い難く、この第二条の除外規定には当たらない。

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東京地検の回答（文書にて回答あり）
（ある有料メルマガの記事内容を提示したところ）
「当該メールマガジンは、新聞等との特段の差異が直ちに見出しがたい上、インターネット上で購読者を募っていることから、不特定多数の者により随時購読可能なものであると思われます。
　以上からすると、直ちに違法な投資助言とは認められないようにも思われます。」

（この文書をもって前回の質問文に「東京地検は”合法”と回答した」と断定的に記述したのは私の勇み足です。お読みになった方、失礼しました。）

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なお、東京地検からは”投資顧問契約を結んだ”というならその契約書を送って来い」
とも回答がありました。銀行振り込みの証書と先方からの入金確認およびメルマガ契約締結の確認メールはすでに送ってあるのですが、当然文面は「投資顧問契約書」とはなっていません。そのメール文書を見て、検事は
「これは投資顧問契約ではないな」
と判断したようです。相手も自分が無許可営業であることは知っているので当然そんなことは書いてありません。またHP上のあちこちに「当方は投資顧問業ではありません」との断り書きがあります。

　もしも
「契約書の表題が”投資顧問契約書”ではないから違法とはいえない」
「当方は投資顧問業ではない、と断り書きがあるから、それを知りつつ契約を結んでも違法とはいえない」
という言い訳が通るのであれば、誰も法律違反に問えず、違法業者のやりたい放題である、思います。

やーさんの事件でよくある
「俺は舎弟に”●●組の親分を消せ！”とは命令したが、　
　”殺せ！”とは言ってない。
　だから無罪だ。」
みたいな・・・（通りませんよね）

この「表題に”投資顧問契約”とは書いていないメルマガ購読契約確認文書というのは”（違法な）投資顧問契約”として認められるのか」
についてもご回答いただければ幸いです。

普通、監督官庁が違法業者を告訴する場合、監督官庁から検察庁に告発状が送られ、それを元に検察庁が（いわば監督官庁の代理として）違法業者を刑事告発する、という手続きになるはずです。
もしこのままの状態なら、金融庁が検察庁に告発状を送っても、検察庁はそれを握りつぶし、金融庁は握りつぶされた理由を理解できず、いつまでも検察庁と異なる解釈を続け、平行線をたどることになります。（すでにそういう次元なのかもしれませんが）

もはや返金についてはどうでもいいです。法解釈が知りたいのです。

よろしくお願いします。

回答No.1

aramomota · ベストアンサー

法律の文章は日本語で書いてありますが、もちろん解釈に相違がでることはあります。
どちらが正しいということは判断できません。法律の解釈は、
１．法律の文面
２．立法者意思（立法のときの経緯やまねをした外国の法など）
３．現実に照らして妥当か
などを実務家といわれる裁判官や検察官弁護士・学者（法学者）が解釈を行いますが、一つの条文について複数解釈が存在しどれが正しいとはいえないということはよくあることです。だからこそ、学者が法律を研究しているのです。

では、何を基準にして行動したらよいのかということになりますと、それは、判例といわれる最高裁判所の裁判例です。地方裁判所でした法解釈と違う判断を高等裁判所がし、また最高裁でも違う判断がされることもたびたびあります。
最高裁判所の判断が一度出ますと、そのあとの事件は最高裁判所の判断を拘束しますが、最高裁判所が以前最高裁判所がした判断を変更することもあります。つまり素人が判断などできないのです。

とここまでは一般論です。
日本では、起訴便宜主義をとっており、実際の事件がおきたとき起訴するかどうかは検察のみが権限をもっていますので、検察の法解釈で、あなたが延々とのべている事件が違法でないなら、起訴はされません。
金融庁は、行政指導や告発をすることはできますが起訴には何の権限もありません。しかし、将来、金融庁と検察庁の関係で検察が法解釈を金融庁よりに変更して、起訴をすることはありえます。
起訴便宜主義ですから、検察の判断ひとつで変わるわけです。行政庁の判断につきましては、これは法的な拘束力はなく、最終的には裁判所が決めますので、行政庁の法解釈が裁判所でまちがっているとされることも過去に何度もありました。

返金についてはどうでもいいです・・と書いていらっしゃいますが、お金を返してもらうことが大事なのか、相手を罰することが大事なのかよくお考えください。残念ながら相手を罰することは個人にはできません。検察が起訴し、裁判所が決めることです。
返金については、きちんと筋がとおった理由をお持ちなら民事事件で争うことになります。ここでは金融庁の判断も検察庁の判断も参考意見にすぎません。法解釈より、相手にはあなたにお金を返す義務があるかどうかだけで判断されます。

補足

早々のご回答ありがとうございました。

ご回答を拝読しましたが、
「法律自体が何通りにも解釈できるような文章であり、基準となるのは最高裁の判決例」
というのは法曹関係者ではない私のような素人考えでは納得できませんね。だったら最初から
「解釈がひとつしかない法律を書けばいいのに」
と思うのですが、立法の現場ではそれができないのでしょうか？
　それとも法の立案者が、
「将来、自分だけは得するように法の抜け穴を考えた上で立法案を国会に提出しよう」
とでも思っているのでしょうか？　
それとも学者の飯の種のため？
法曹関係者はそれがごく当たり前と思っているのでしょうか？

>日本では、起訴便宜主義をとっており、・・・・（略）
つまりは、もう検察官の意見は、
「本案件は違法行為とは認められない。」
という考えで固まってしまい、いくら金融庁関東財務局の出した法解釈を提示したとしても絶対に覆せない状態なのでしょうか？　東京地検に対しては週明けの早い時期に関東財務局の法解釈を示した意見書を返答するつもりでおりますが、無駄だからやめたほうがいいのでしょうか？

東京地検からの回答には、最後に
「従いまして、以上の点に付き、御再考いただきたく、貴殿から送付された書面及び添付資料をいったんお返しいたします。
　なお、貴殿において、これらが違法な投資助言に該当すると考えられるのであれば、その理由のみならず、違法とならない新聞、雑誌、書籍等との差異等について具体的に指摘していただくとともに、業者との間の投資顧問契約の具体的内容や個別的な投資助言があったことを裏付ける資料等（未だ当班に提出されていないもの）を送付いただければと思います。」
との文章が添えられていましたが、検察官の法解釈を考え直させる余地はありますでしょうか？　それともこの文章は御愛想程度に考え、もうあきらめたほうがよいのでしょうか？

再回答いただけましたら幸いです。
よろしくお願いします。

回答No.2

akak71

一般的事案について、違法か合法を決めるところはありません。
裁判所は、具体的ここの事案について合法違法を判断するところです。

最高裁判例で合法とされる行為をしても、次の事件では違法とされることがあります。（ごく少数ですが）判例変更されることもあります。
判例も参考資料です。

諸官庁で合法とされていた事案が、違法との判決が出たことがあります。
どんな条文を作成してもグレーゾーンができます。
官庁提出の法律は内閣法制局の審査していますので比較的少ないとされています。
議員立法の法律は、解釈での問題がおおいとされています。

お礼

ご回答ありがとうございました。
お礼コメント遅くなりごめんなさい。