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類推と補助的理由づけ
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＞なるほど、そういうことなのですね。 法的安定性に十分に配慮していて、滅多やたらと類推しているわけではないとういう態度の現れで しょうか。 もちろん。類推適用というのは、明文にないのに、法を適用するというイカサマみたいなものであり、刑法は当然類推禁止だし、民法においても突如、類推適用によって負ける当事者のことを考えればできる限り謙抑的にされるべきである。 ＞９４条２項の類推もあちこちで顔を出すようですが、判例・学説がある場合以外の事案では、類推とは安易にしないほうがよいでしょうか？ これは事案によるじゃろう。 94条2項は、民法の類推適用でも1、2を争う有名な類推であり、権利概観法理とい確固たる理論も確立し、判例通説も争いなく認めている。そういう意味では、明文にあるのと替わらないほど安定している。 ようは、帰責性ある虚偽の外観と相手方の信頼という要件を具備し、ほかに使える明文がないという場面においては、判例、学説がなくとも、運用することが可能な場合も十分にありうる。
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- 森 蔵（@morizou02）
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＞「類推」と「補助的理由づけ」の境界とは何んなのでしょうか ぶっちゃければ、「類推」と判例がいっているものは「類推」。そうでない場合は、「補助的理由づけ」。 たとえば民法の具体例をもってくれば (1)民法の条文にはないが、所有権に基づく妨害排除請求権は当然に認められる(206条、198条参照) (2)民法に条文はないが、他人物売買について本人が追認した場合、所有権は遡及的に買主のものとなる(116条参照) こんなのが具体例になるのじゃろう。 理屈はとおっている。 (1)は占有権の占有保持の訴えから、所有権も当然認められるだろうという「もちろん解釈」から導いている。 (2)は、無権代理と他人物売買は、無権利者が取引時に「A代理人Bです」というか、「A本人です」というか違いはないから同じ処理の仕方をするべきであるという「類推的」な使い方をしている。 これを「類推そのもの」というのは確かにそのとおりであろう。しかし、判例もないのに「類推適用」という文言を使うと、なにうさんくささを感じてしまう説明となる。だから、そういう場合は、○○条参照というようにオブラージュに説明するのである。
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補足
いつも的確かつ明快な回答をありがとうございます。 ＞なにうさんくささを感じてしまう説明となる。だから、そういう場合は、○○条参照というよう にオブラージュに説明するのである。 なるほど、そういうことなのですね。 法的安定性に十分に配慮していて、滅多やたらと類推しているわけではないとういう態度の現れで しょうか。 ９４条２項の類推もあちこちで顔を出すようですが、判例・学説がある場合以外の事案では、類推 とは安易にしないほうがよいでしょうか？