【旧司法試験】の【刑法第1問】について

質問

【旧司法試験】の【刑法第1問】について

解説を読んでも自信が持てないので，一緒にお考えいただければと思います。

【問題文】

甲及び乙は、友人Ａに対して、二人で殴る蹴るの暴行を加え、傷害を負わせた。甲及び乙は、Ａを甲のアパートに連れて行き、傷の手当てをしていたが、Ａが次第に高熱を発し、意識もうろうの状態になったため、Ａが死亡するかもしれないと思ったものの、発覚を恐れ、放置しておくこととした。しかし、その後、乙は、Ａがかわいそうになり、甲の外出中にＡを近くの病院に運び込み、看護婦に引き渡した。ところが、当時、その病院の医師が、たまたま外出中であったため、手遅れとなり、Ａは、甲及び乙の暴行による内臓の損傷が原因で死亡してしまった。
甲及び乙の罪責を論ぜよ。

【疑問】
複数の参考答案や答案構成を見ますと，
・甲及び乙の「友人Ａに対して、二人で殴る蹴るの暴行を加え、傷害を負わせた」という行為を傷害罪の共同正犯
・甲及び乙の「Ａが死亡するかもしれないと思ったものの、発覚を恐れ、放置しておくこととした」と「甲及び乙の暴行による内臓の損傷が原因で死亡してしまった」を評価して，殺人罪（不真正不作為犯）の共同正犯
（罪数処理は，吸収一罪・包括一罪 ・併合罪などありますが）
という罪責を認めているのですが・・・

私は，
・甲及び乙の「友人Ａに対して、二人で殴る蹴るの暴行を加え、傷害を負わせた」と「甲及び乙の暴行による内臓の損傷が原因で死亡してしまった」を評価して，傷害致死罪の共同正犯
・甲及び乙の「Ａが死亡するかもしれないと思ったものの、発覚を恐れ、放置しておくこととした」と「甲及び乙の暴行による内臓の損傷が原因で死亡してしまった」を評価して，殺人罪（不真正不作為犯）の共同正犯
と判断したのですが，おかしいですか？

というのも，「内臓の損傷」はすでに暴行の時点で発生しているので，それ自体に致死の結果を帰責することもできると判断したからです。
もちろん，「死亡」の結果について二重評価していることになるので，吸収一罪で処理することになろうかと思いますけども。

回答No.2

kumahigecoffee · ベストアンサー

あなたの法律構成はおかしくないですよ。

参考答案を実際に見ていないので、
１００％の確証はないですけど、
参考答案も恐らくおかしくないでしょう。
たぶん時系列で書いていって、
第1段の行為の傷害罪共同正犯は
なんら争い無く成立することからサラっと書いて、
第2段行為に吸収されることから、
その後を論じなかっただけだと思います。

厳密には第1段行為から致死結果も帰責しうる
と思います。しかし、そうすると
「後行自己行為の介在による因果関係の有無」なども
論じていく必要があり、
こういうのを一々書いていくと
「どうせ吸収されるのにセンス悪い」と
採点者に思われるように思われます。

仮に、第2弾行為に殺意が無く、遺棄致死に過ぎないような
設問であれば（例えば、殴った後、人違いが発覚したとか）、
遺棄致死に吸収しきれないことから、
第1段行為からの傷害致死のスジを書いていくことになると思います。

お礼

詳細にお答えいただき，ありがとうございます。
やはり，深読みしたりすることなく，時系列で拾っていった方がよさそうですね・・・汗

回答No.3

hekiyu

殺人の共同正犯、というのはよいと思いますが、
中止犯とか、共同からの離脱、という論点には
触れなかったのでしょうか。

補足

中止犯は，すでに結果が発生している以上適用の余地はなく，準用の余地もないとして，あっさりと触れております。

ただ，共犯関係の離脱については，共犯関係の離脱後に他の共犯者がした実行行為とその結果を帰責できるかできないかという論点であって，本件では論じる場面ではないと思います。

回答No.1

-9L9-

矛盾しています。傷害致死罪は殺意がない場合に適用される罪ですから、殺意が構成要件である殺人罪と同時に成立するはずがありません。
http://www.hou-nattoku.com/criminal-code/cc020.php

補足

矛盾はしていないと思いますよ。

というのも，直接の死因は第1行為(殴る蹴るの暴行で傷害を負わせた)による内臓損傷であって，第2行為(殺意を持って放置した)は専ら死期を早めたものにすぎないと考えられます。

第2行為がいわゆる不真正不作為犯であることを考えてみても，直接の死因は「衰弱死」ではなく，「甲及び乙の暴行による内臓の損傷」にあると読み取れる以上，第1行為の傷害行為につき結果的加重犯としての傷害致死罪を成立させても矛盾はしていないと思います。

「手遅れ」という事実を，殺意より前に生じているAの内臓損傷との関係でどの程度勘案するかは別途検討の余地があるとは思いますが・・・

そして，司法試験はいわゆる法律の試験であって，医学的知識を問う問題ではありません。
はたして，甲と乙の殴る蹴るの暴行から，Aが「高熱を発し、意識もうろうの状態になった」ということが問題なく認められるかは，これまた検討の余地があると思います。