当事者適格における任意的訴訟担当

質問

不動産の買主から担保責任を問われないために、買主にかわって売主がその授権によって訴訟追行を行うことができる、と参考書には書いてあります。

　それなら、(1)不動産の転貸借人が所有者と貸借人との間の賃貸借契約の確認請求を行う場合や、(2)第二順位抵当権者から第一順位抵当権者に対する被担保債権不存在確認の訴えをする場合であっても、賃借人や債務者の授権を得て、任意的訴訟担当者として訴訟に参加することになるのでしょうか？？

　端的にいえば、(1)・(2)の者は115条1項1号「当事者」なのか、2号「他人（本人）のために訴訟を担当する者」なのかという疑問なのですが、どうなんでしょうか？この違いによって、本人の授権が必要なのか否かが決まると思ったので質問させていただきました。

　ご教授おねがいします。

回答No.4

kybos · ベストアンサー

(1)(2)の回答としてはNo.2のとおりでいいと思う。
いずれも転借人、第二順位抵当権者に固有の確認の利益がある場面だから、
任意的訴訟担当としてではなく、固有の当事者適格がある。

ただ、弁護士は任意的訴訟担当じゃない。
だって、訴状の必要的記載事項の「当事者」に訴訟代理人の名前は書かないだろ？
任意的訴訟担当は当事者だけど、訴訟代理人は当事者じゃない。
当事者適格のある本人から頼まれて訴訟代理をしているだけ。

＞「弁護士代理の原則」の趣旨から、弁護士以外のものに当事者適格を与えるのは原則不可といわれますが、では逆に、弁護士に任意代理の授権に加えて、任意的訴訟担当をも委任しても問題ないということですよね？？

訴訟代理人には当事者適格がない。
もし当事者適格があるなら、もはや「代理」じゃない。
「弁護士以外の者に当事者適格を与えるのは原則不可」という理解は違っている。
正確には、「弁護士を訴訟代理人として使うのを避けるために、
他人に当事者適格を与えるのは原則不可」ということ。
本人が訴訟追行しないなら、弁護士を「訴訟代理人として」使いなさいということであって、
「当事者適格を与えて」使いなさいということじゃない。
任意的訴訟担当として「他人」に当事者適格が認められるのは例外的な場合だけですよってこと。

じゃ、弁護士が、権利義務の主体から訴訟代理の委任と任意的訴訟担当の委任（？）を受けて、
訴訟代理人の地位と任意的訴訟代理の地位が並存することがあるかと言われれば、
それはありえないと思う。
だって、任意的訴訟担当は権利義務の主体から訴訟追行権を授与されており、
一方、もともとの「本人」には当事者適格がなくなる。
そうすると、当事者でない者から訴訟代理を委任されたことになるからね。
だから、両立しない。

それから、弁護士の資格があれば任意的訴訟担当になれるかといえば、それも認められない。

弁護士代理を弁護士は資格（能力？）があるから訴訟代理人として訴訟追行ができるのであって、
任意的訴訟担当となれる地位があるから訴訟追行が認められるのとは違うからね。

回答No.7

noname#120967

1. (1)についてはNo.2の通りでいいと思います。
2. (2)については、問題中の「被担保債権不存在の訴え」というのは、「抵当権不存在の訴え」であろうと言う指摘は、たぶんNo.6のとおりでしょう。
そうだとした場合、判例は、確認の利益がないということで「訴えの利益」という訴訟要件で切っていたように思いますが、確認の利益があるとする見解も多いようです。
そうだとしても、訴訟担当として当事者適格があるという話ではなく、固有の利益を持つ「当事者」だとしていいと思います。

3. 代理と訴訟担当の違いについては、No.4の説明でいいと思います。補足としてNo.5を見ておけばいいでしょう。

力みかえった微笑ましい回答もありますが、どうしたら「質問者の疑問を適切に解決できるのか」という視点から言えば、学説の細かいところには立ち入らずに大枠を正しくとらえておけば、疑問の解決にはさしあたり十分だと思いますよ。
相手の理解レベルを読めない独りよがりの説明は、混乱させるだけでむしろ有害ですからね。

回答No.6

noname#110938

他の人の回答と補足を見て思ったんだけどさ、最初から勉強し直したほうが良いと思うよ。まず当事者とは何か代理人とは何かが解ってないじゃない。そこからやり直した方が結局早いよ。

結論は、(1)については2番の回答の通りでいいでしょ。
(2)については当事者適格もないよ。実は挙げ足取りなんだけどね。質問者に対してじゃなくて他の回答者に対してのね。
(2)で不存在を確認するのは被担保債権じゃなくて第一順位の抵当権でしょ？だって、問題なのは第一順位の抵当権がないということであって被担保債権があるかどうかじゃない。被担保債権がなければ確かに第一順位の抵当権もなくなるからその点では第二順位の抵当権者の利益になるけどそれは反射的利益に過ぎない。何より仮に被担保債権の不存在確認が棄却になっても別訴で第一順位の抵当権自体の不存在を争えてしまう。つまり、紛争解決に適切な確認対象と言えないから確認の利益がないことになる。だから第一順位の抵当権不存在の理由として主張することはできてもそれ自体は訴訟物にはできない。他人間の権利関係について確認の利益がないってことは結局、当事者適格を認める意味がない。つまり、被担保債権不存在確認訴訟を第二順位の抵当権者が起すことは普通はできないってこと。できるのはあくまでも第一順位の抵当権の不存在確認訴訟。
と、これを誰も指摘しなかったのはちょっと意外だったけどね。きっと、第一順位の抵当権の被担保債権の不存在確認訴訟と言うなら相手は第一順位の抵当権者ではなくて当該債権の債権者と言うべきだから（同一人だけどね）まさかそんな間違いをしているとは思わなかったんだろうけどね、皆。まあこの間違いが理解不足を如実に物語ってるんだけど。
んで、(1)(2)（(2)については、以下、第一順位の抵当権不存在確認訴訟と読み替える）が訴訟担当じゃないのはなぜかなんだけどその話の前に押さえておくべきことを簡単にまとめとく。

当事者と代理人。
当事者というのは訴えまたは訴えられることで判決の名宛人となる者のことなんだけど、この当事者というのは通常は実体法上の権利義務の主体。代理人というのは当事者に代って訴訟行為を行う権限を有する者。法定代理と任意代理とでは若干違う。例えば法定代理人の名前は訴状の必要的記載事項になっている。何でかと言えば、本人訴訟の原則があるから日本では訴訟代理人は不要。だけど、法定代理人が付いているような当事者は訴訟能力がない（あるいは法人のように実体として自ら行為できない）から単独では訴訟ができない。法定代理人はいわば本人の一部みたいなもの。そこで、本人の能力が欠　缶欠（字が出ないんでね）を法定代理人が補って適法な訴えを行っているんだということをちゃんと示すには法定代理人の記載が必要。一方で、任意代理人は別にいなくたって良いんだから訴え自体が適法かどうかとは関係がない。だから記載不要。代理権の存在は別の方法で示せば良い。
当事者と代理人というのはただこれだけ。当事者とはあくまでも実体法上の権利義務の主体であることを原則として、訴訟で当該権利義務を主張し、その訴訟の効果が帰属する　本人　。代理人は本人に代って訴訟行為を行うだけの存在で、訴訟の効果は一切帰属しない。あくまでも有効な訴訟行為を本人に成り代わって行えるだけの人。

んで、任意代理人には法令上の訴訟代理人と訴訟委任による訴訟代理人がいるわけだけど、前者は例えば支配人とかで、法律上一定の地位にあることで当然に訴訟代理人となれる人。法律で訴訟代理権があるという意味では任意ではないけど、そもそもその地位に付けるかどうかが任意なのであくまでも任意代理人の一種。法定代理人は法律上必須だけど、法令上の訴訟代理人は必須じゃない。訴訟委任による訴訟代理人は、まさしくその訴訟のためだけに代理人となった人で原則は弁護士しかやれない。

訴訟担当。
当事者適格は全然別の話で、訴訟物との関係でその者が当事者となることができるのかという話。例外はあるけど、実体法上の権利義務の主体が当事者となれるのはある意味当然。ってか、これが原則。だけど、紛争の内容によっては実体法上の権利義務の帰属主体以外の者にも当事者として訴訟追行権を与えた上で、訴訟の効果が本人と担当者に及ぶとした方が良い場合もある。そういう場合には、　例外的に　本来実体法上の権利義務の帰属主体でない者に当事者適格を与えて、当事者として争わせることで紛争解決の実効性を実現するのが訴訟担当。解る？当事者なんだから代理と違って基本的に　訴訟の効果が帰属する　わけ。だけど、訴訟上争いとなる実体法上の権利義務の主体ではないから本来なら当事者にはならないの。だから　特別に　当事者として認めてあげますよ、その場合本来当事者となる人にも訴訟の効果が及びますよ、ってのが訴訟担当という制度。雑な説明だけどこんな感じ。職務上の当事者なんかは単なる法制度上の整合性の都合としか思えないけどね。そういう場合は、訴訟の効果が帰属するといっても法律上の形式論であって担当者に実質的損得は何もない。
そんなわけで訴訟担当はあくまでも当事者として認めるべきかどうかって問題だから当事者適格の問題であって、当事者か代理人かって問題じゃない。当事者とは何かとか訴訟行為を行えるのは誰かって話じゃなくて、その人は当事者になれるのかって問題。

んで訴訟担当には法定訴訟担当と任意的訴訟担当がある。法定訴訟担当は一定の地位にあることで法律上当然に訴訟担当となれる者。任意的訴訟担当は、訴訟担当者として本人が授権した人。この任意的訴訟担当が問題になるのは、明文がある場合には問題がないけど明文がない場合。弁護士代理の原則とか信託訴訟の禁止を潜脱するために、私は代理人じゃありません、訴訟担当ですってやることを防ぐ必要がある。そこで明文なき任意的訴訟担当がどこまで認められるのかって議論になる。

もっともね、代理人と訴訟担当の区別は実は理論的には明確ではないのよ。形式論では訴状に当事者として名前が表示してあるかとかそういう違いはあれど、たとえば相続財産管理人が訴訟担当か訴訟代理人かは学説上も争いがある。だから明確にどっち？って決まらない部分があるのは理解しておいた方が良いよ。だから、代理人と訴訟担当の区別がよく解らないというのは理解できないことはないんだ。だけど、質問はそれ以前のレベルだからね。だから初めからやり直した方が良いよ。

さて前置が長くなったけど、この程度の話は押さえた上で本論にいくとしよう。
(1)(2)と担保責任の事例と何が違うのか。
端的に言えば、
誰に訴訟の効力が及ぶの？
って観点から見れば解る。

担保責任で他人物売主が訴訟担当でなく本人として訴訟を行って所有権を主張する第三者に勝訴したとしよう。この判決効は当事者間にしか及ばない。つまり、所有権を主張する第三者には他人物売主との関係では所有権がないということが確定しただけ。だけど、他人物買主との関係には影響がない。だから所有権を主張する第三者が他人物買主相手に別訴を提起して勝訴してしまうと、他人物買主は所有権を失う。すると、他人物買主は他人物売主に担保責任を追及できる。
解る？他人物売主は第三者相手の訴訟で勝っても意味がないんだわ。意味がないんだから、他人物売主自身が本人として訴訟当事者となってもしょうがないんよ。だからここで第三者に対する所有権不存在確認の訴えの当事者適格を他人物売主に認めても意味がないわけ。だけど、他人物売主は他人物買主の所有権の帰属に重要な利害関係がある。最初の訴訟とは　別人との間の　権利関係について最初の訴訟で問題になった所有権の帰属を前提にした紛争が起る可能性があるから。だったら他人物売主に代って他人物買主の授権による訴訟担当として訴訟追行を認めても良いじゃないかということ。問題は　別人との間　というところ。別人との問題だから、固有の当事者適格では解決できない。だからその別人も含めて判決効が及ぶ訴訟担当の方が都合が良い。
結局、その人を当事者として訴訟をやらせれば紛争が　適切に　解決できるの？ってこと。紛争解決しないなら意味ないでしょ。だけど紛争が　適切に　解決するのなら良いじゃないってことよ。
見方を変えると、訴訟って何のためにあるの？って話から演繹しても良い。民事訴訟制度の目的から見て、　訴訟の目的が達成できるのか　ってことを考えれば良いってこと。他人物売主に固有の当事者適格を認めても紛争解決はできないけど訴訟担当として認めれば紛争が　適切に　解決できるでしょ？ってこと。

もう解ったね？(1)(2)の場合は、訴訟担当じゃなくて端的に固有の当事者適格を認めれば紛争が解決するでしょ？(1)の場合、仮に転貸人が事後の訴訟で所有者に敗訴して原賃貸借契約が否定されても、所有者は転借人にはそれを理由に転貸借の無効を主張できない。なぜなら前訴で転借人との関係では転貸人との間の原賃貸借契約は有効なんだから。(2)の場合も同じで仮に事後の訴訟で第一順位の抵当権者が抵当権設定者に勝訴して第一順位の抵当権が有効となっても、第一順位の抵当権者はそれを理由に第二順位の抵当権者に優先権を主張できない。なぜなら前訴で第二順位の抵当権者との間では第一順位の抵当権は存在しないんだから。もちろん、第一順位の抵当権者は第二順位の抵当権者に優先権の主張ができなくても、少なくとも抵当権設定者に対しては抵当権の主張はできる。

一つパターンが見えるね。後訴があり得る場合に、後訴の当事者となるのは誰か？前訴の当事者と同じなら前訴の効力が及ぶから問題がない。担保責任の場合、後訴の当事者が玉突き式になって前提となるべき前訴とは同じにならないのよ。だから当事者以外にも判決効を拡張できる訴訟担当の方が都合が良いのだ。法制度としては、どうせ授権が必要なんだから訴訟担当なんて言わずに訴訟委任による訴訟代理人でもいいじゃないかということも言えなくはないと思うけどね。ただ、現行法では認めてないってだけ。

この問題は判決の効力の範囲まで含めた結構広い範囲の理解が必要になる話だけど、ともかく最初からやり直した方が結局近道だと思うよ。

お礼

返事が遅くなりすいませんでした。

勉強不足を痛感しました。
一度はじめからやり直したいと思います。
ありがとうございます。

回答No.5

kybos

＞そもそも「代理」と「訴訟担当」の違いは何なのでしょうか？？

多少厳密でないけど平たく言えば

代理：権利義務の主体じゃない。当事者でもない。
訴訟担当：権利義務の主体じゃない。だけど当事者。

そんな感じ。

回答No.3

areresouka

先にも申しましたように、「当事者適格の問題と訴訟担当の問題とは、異なる問題」だと思います。

そうした意味では、「弁護士以外のものに当事者適格を与える」という言葉が既に少しずれていると思います。弁護士は当事者適格があるから訴訟を追行するのではなく、先にも書いたように「任意に訴訟を代理」するものですね。

そして、任意的訴訟担当として議論されるのは、選定当事者やサービサーなのど法定のもの以外に、どのような要件のもとにそれを認めうるか、利益帰属主体（当事者適格のあるもの）の意思に基づくとしても、訴訟物との関連性などの実質関係を考慮して決まるというわけですね。

なお、私の使っている教科書では、「確認訴訟においては、原則として当事者適格は訴えの利益の問題に吸収される」とはっきり書いてあります。そして、訴訟担当の記述と当事者適格の記述は、別の章に書いてあります。その点からも、体系上、少し違った問題ととらえるわけです。

補足

う―む。

では、そもそも「代理」と「訴訟担当」の違いは何なのでしょうか？？

回答No.2

minpo85

そもそも訴訟担当とは、自ら法的利益を有する適格者に代わって第三者に当事者適格を認めて正当な当事者とする場合です。
　確認の訴えは性質上対象が無限定に拡大するきらいがあるため、確認の利益は「現に争われている自己の現在の権利・法律関係の積極的確認請求」である場合でないと原則認められません。
　（１）（２）などは他人の権利ですが、それによって第三者の法的地位の安定を結果する場合なので、その第三者には当事者適格が認められます。つまり、（１）における転借人や（２）における後順位抵当権者はそもそも当事者として訴えることができるのだから、本人から授権を受ける必要はありません。

　あと弁護士が訴訟代理人として訴訟追行を行うのはいわゆる狭義の任意的訴訟担当ですが、たとえ追行した訴訟の判決の既判力がその弁護人に及んだとしても、他人の権利がどうなっていようと、自分には関係ないわけですから、引き受ける弁護士は普通にいるでしょう。

補足

なるほど、ではそもそも「代理」と「訴訟担当」の違いは何なのでしょうか？？

それと、「不動産の買主Bから担保責任を問われないために、買主にかわって売主Aがその授権によって訴訟追行を行うことができる（具体的には第三者Xが所有権は自分にありAB間の売買は他人物売買に当たり無効だと主張する場合にAがBの授権によってXに対してBの所有権確認訴訟を行う場合）」と私は最初に説示しましましたが、この場合であっても「他人の権利ですが、それによって第三者の法的地位の安定を結果する場合」であって、授権は不要なのではないですか？？

回答No.1

areresouka

当事者適格の問題と訴訟担当の問題とは、異なる問題であると思います。

提示されている事例は、特に確認訴訟ですから、確認訴訟の当事者適格の問題は、訴えの利益に吸収されるとまで言われるわけで、それで当事者適格を判断すればいいのです。

そして、当事者適格があれば当然、自身が訴訟を追行できるわけですよね。もちろん、弁護士代理の原則の下で、任意に訴訟を代理させることもできますよね。

補足

早速のご回答ありがとうございます。

「確認訴訟の当事者適格の問題は、訴えの利益に吸収される」
というのは初めて聞きました。なるほど、上記のような第三者による確認訴訟においては、訴えの利益だけを論じれば、当事者適格の問題にはふれないでよいということですね？？

あと一つ、お聞きしたいのですが、任意的訴訟担当においても「弁護士代理の原則」の趣旨から、弁護士以外のものに当事者適格を与えるのは原則不可といわれますが、では逆に、弁護士に任意代理の授権に加えて、任意的訴訟担当をも委任しても問題ないということですよね？？
実際問題、任意的訴訟担当となると115条1項2号「他人（本人）のために訴訟を担当する者」となり確定判決の効力が及ぶためにそのようなものをひきうける弁護士はいないとは思いますが…

ご教授お願いします。