「最判昭和45年10月21日」等について
初学者です。
下記の「エ、」についての解説に関して、つぎにつき、やさしくご教示お願いします。
（1）「未登記」「既登記」の「登記」とは、どんなそれ（登記）でしょうか（AからBへの「所有権の移転登記」でしょうか）。
（2）つぎのとおりになっている理由は何でしょうか。
「未登記建物をBに贈与し、これを引き渡しており、既に給付がなされているため、不当利得による返還請求はできない」
「通常の既登記の建物の書面によらない贈与では、原則として、移転登記がなくても引渡しがあれば所有権は移転することになる」
「不法原因給付に基づく既登記建物の書面によらない贈与において、給付がなされたというには、引渡しのみでは足りず、所有権移転登記手続がなされていることをも要するとされている」
記
平成22年－問33【解答・解説】
問題
AのBに対する不当利得返還請求等に関する次のア～オの記述のうち、判例に照らし、誤っているものはいくつあるか。
ア、Aは、Bに対する未払い賃料はないことを知りつつ、Bから賃料不払いを理由とした賃貸建物明渡請求訴訟を提起された場合における防禦方法として支払いをなすものであることを特に表示したうえで、Bに弁済を行った。この場合に、Aは、Bに対し、不当利得として給付した弁済額の返還を請求することができる。
イ、Aは、賭博に負けたことによる債務の弁済として、Bに高価な骨董品を引き渡したが、その後、A・B間でBがこの骨董品をAに返還する旨の契約をした。この場合に、Aは、Bに対し、この骨董品の返還を請求することができる。
ウ、Cは、BからB所有の家屋を賃借した際に、CがBに対して権利金を支払わない代わりに、Cが当該家屋の修繕業務を負うこととする旨を合意したため、後日、当該家屋の修繕工事が必要となった際、CはAに対してこれを依頼し、Aが同工事を完了したが、CはAに修繕代金を支払う前に無資力となってしまった。この場合に、Aは、Bに対し、不当利得として修繕代金相当額の返還を請求することはできない。
エ、Aは、Bとの愛人関係を維持するために、自己の有する未登記建物をBに贈与し、これを引き渡した。この場合に、Aは、Bに対し、不当利得としてこの建物の返還を請求することができる。
オ、Bは、Cから強迫を受け、同人の言うままに、Aと金銭消費貸借契約を締結し、Aに指示してBとは何らの法律上または事実上の関係のないDに貸付金を交付させたところ、Bが強迫を理由にAとの当該金銭消費貸借契約を取り消した。この場合に、Aは、Bに対し、不当利得として貸付金相当額の返還を請求することができる。
1. 一つ
2. 二つ
3. 三つ
4. 四つ
5. 五つ
正解：2
解説
ア.正しい。
本来、債務が存在しないことを知って債務の弁済をした場合、返還請求することができないのが原則であるが（民法第705条）、支払うべき筋合ではないことを知りつつ賃料不払等とこじつけて家屋明渡の訴訟を起された場合の防禦方法として支払をなすものであることをとくに表示したうえで弁済するのは、債務の不存在を知って弁済したことも無理からぬような客観的事情があるといえるため、民法第705条の適用は受けず、不当利得返還請求ができる（最判昭和40年12月21日、最判昭和35年5月6日）。
したがって、Aは、Bに対し、不当利得として給付した弁済額の返還を請求することができる。
イ.正しい。
賭博行為は、公序良俗違反にあたり（民法第90条）、また、賭博に負けたことによる債務の弁済として、骨董品を引き渡すことは不法原因給付にあたるため、本来は、その給付の返還を請求することができない（民法第708条）。
しかし、任意返還することは勿論許されるし、先に給付を受けた不法原因契約を合意の上解除してその給付を返還する特約をすることは、民法第90条の禁ずるところではないから、そのような特約をすれば有効であり、民法第708条の適用を受けない（最判昭和28年1月22日）。
したがって、本肢は返還する契約をしているので、Aは、Bに対し、この骨董品の返還を請求することができる。
ウ.正しい。
本肢のように、契約上の給付が、契約の相手方のみならず、第三者の利益になった場合において、相手方から当該給付の対価を得られなかった給付者が、当該第三者に利得の返還を請求することを転用物訴権という。
転用物訴権におけるかつての判例は、相手方が無資力であり、その債権が無価値である場合、利益を受けた第三者の不当利得を認めて返還請求できるという趣旨の広く許容する立場をとったが（最判昭和45年7月16日）、その後、実質的な判例変更をし、第三者が利益を受けたというには、契約全体から見て、当該第三者が対価関係なしに利益を受けたときに限られるとし、転用物訴権における不当利得の請求について一定の制限をしている（最判平成7年9月19日）。
本肢の事案は、後者の判例の事案に沿うものであり、Ａの請求を認めると、Ｂに実質的な二重の負担（権利金と修繕費）を強いる結果になるため、返還請求ができないとされる。
したがって、Aは、Bに対し、不当利得として修繕代金相当額の返還を請求することはできない。
転用物訴権の図解説明
図1：≪転用物訴権の典型例の関係図≫
エ.誤り。
愛人関係を維持するために、物を贈与する行為は、公序良俗違反にあたり（民法第90条）、不法原因給付としてその給付の返還を請求することができなくなるところ（民法第708条）、本肢は、未登記建物をBに贈与し、これを引き渡しており、既に給付がなされているため、不当利得による返還請求はできない（最判昭和45年10月21日）。
したがって、Aは、Bに対し、不当利得としてこの建物の返還を請求することはできない。
なお、通常の既登記の建物の書面によらない贈与では、原則として、移転登記がなくても引渡しがあれば所有権は移転することになるが、不法原因給付に基づく既登記建物の書面によらない贈与において、給付がなされたというには、引渡しのみでは足りず、所有権移転登記手続がなされていることをも要するとされている（最判昭和46年10月28日）。
オ.誤り。
本肢の事案において、仮にＢとＤに金銭消費貸借契約より前に法律上または事実上の関係があれば、Ｂは利益を受けることになるため（たとえばＢはＤに借金があり、当該契約により弁済されるなど）、原則的には、Ｂは不当利得返還義務者にあたる。
しかし、本肢では、ＢとＤには、何らの法律上または事実上の関係がなく（実際の判例の事案では、Ｄは、強迫したＣの関係会社）、Ｂは、Ｄへ交付された貸付金の利益を受けてないため、不当利得返還請求はできないとされる（最判平成10年5月26日）。
したがって、Ａは、Ｂに対し、不当利得として貸付金相当額の返還を請求することはできない。
お礼
やはりそれしかないですね・・・ ご教示、有難うございました。