国際慣習法上の入国の自由

質問

マクリーン事件(S53.10.4)において
判例は「国際慣習法上、国家は外国人を受け入れる義務を負うものでなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に入れるかどうかは、当該国家が自由に決定できる」としておる。

これは国際法としても有名判例であり、この判例に従うと、国際慣習法は万国に通用する法理だから、外国との関係においても参考になると思う。

ところで、なお、慣習国際法などは、自称戦時国際法の研究者とかいうbismarks05氏(http://okwave.jp/profile/u1398575.html)という方に、「一国内司法で判断できるものではないのも言うまでもない」といわれ、この判例は否定されたのだが、わしはおかしいとおもう。

判例が法源にならないのはいうまでもないが、入国の自由の制限は国家の本来的権利として国際慣習法として確立しているのまではないか。判例の見解は十分参考に値するのではないか。

回答No.1

wodka · ベストアンサー

外国人の入国という問題に限って言えば、マクリーン事件における最高裁の判断は
どんな政体であれ、地上に複数の国家ある限り当然の帰結です。

外国籍人の出入国は、国家の自主独立と直結する事項です。勝手に入れば侵犯です。
外国人の入国は国家の自由裁量という国際慣習法は、この主権国家の本質に基づいています。

主権国家があってこそ、実質的意義の憲法も成り立ちます。
ですから、外国人の入国の自由を定める憲法、つまり国家を自ら否定する憲法というものは
およそ存在し得ないので、「入国の自由」という権利概念がそもそもおかしいと思います。
入国と滞在は、国籍という法的身分の具体化です。

したがって、判例のこの部分は、世界中の国家共通の確立した原則を述べたまででしょう。

なお、最大判昭和32年6月19日では外国人の入国の自由が存在するかのような
4人の意見がありましたが、本判例ではそのような意見も出てきていません。