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違憲審査権と判断回避
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- mano5
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＞判決の効力は主文にのみ生じ、判決理由には生じません いわゆる「傍論」を言われているようですが、それは、主文に関係ない判断を示した場合にそうなるのであって、主文に直結する憲法判断は、国会を拘束しうるものと考えます。 これ以上、続けても平行線ですからどうしようもありませんがね。
- mano5
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７６条３項は、いわゆる付随的違憲審査制を導入しているため、ブランダイス・ルールの憲法判断回避の準則が基本的に妥当すると考えます。 当事者が、憲法判断を求めた場合でも、第７準則を適用すると、特段憲法問題を論じる必要性がないとされているのだと考えます。
お礼
補足の補足 判決理由中の拘束力は、英米法の影響による「法の支配」によるか、「公務員法などの法令遵守規定」に拠るかの違いになります。
補足
ブランダイス・ルールはアメリカでの『判例法』において編み出された、判決の効力を回避するルールであり、法治主義の日本ではなじまないような気がします。 法の支配により拘束力が生じると解説する旨がありますが、判決の効力は主文にのみ生じ、判決理由には生じません。また、判例としての効力は当事者には直接作用せず、法の効果として裁判所自身を拘束するものです。
- mano5
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違憲審査権を行使することは、司法権を行使することになりますが、それは同時に国会の立法権を制限する恐れがあります。 そのため、違憲審査権を行使するには慎重を期さなければならず、むやみに違憲審査権を行使することはできないのです（謙抑の原則）。 確かに、憲法上、違憲審査権を行使することを認めていますが、それは同時に立法権を制限することになるので、むやみに審査権を行使することはできないのです。
補足
71条の3項において審査権の主体を定め、81条において、客観的な審査の場所と方法を定めていると考え、各審級においては等しく審査でき、具体的事件についてその判決のため付随審査することができると解釈できます（アメリカの審査権を参考としているため）。 最高裁判所規則により、国会や内閣に対してその判決書を送付することになりますが、その判決書が国会や内閣を拘束することは無く、それぞれが自発的に「法に従う」というスタンスであると考えます。 これにより、違憲判断が国会での立法を強制するわけではなく、何ら侵害することはありません。 裁判の既判力は主文のみに効力がありますので、判決理由中の判断には拘束されないのです。 判断回避の原則が論ぜられますが、判決を導く上で必要な判断を回避しろということならば、その判決は審理不尽と言わざるを得ず、それこそ司法権への侵害であります（憲法学者が真っ向、論じていること自体も疑問を感じます）。
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