実際のところどの学説が使われる？

質問

法学の勉強の初心者です。

法学の参考書をみていると、往々にして複数の学説が併記されています。

司法試験予備校の先生によると、どの学説を使っても結論はそんなに変わらないということなのですが、やっぱり変わることがあると思います。

そうした場合、裁判官はどの学説を採用するのでしょうか？
自分がよく知っている学説を使うとか？
はやっている学説を使うとか？
出したい結論に適合するような学説を採用するとか？

実務をご存知の方、教えていただけないでしょうか？

回答No.3

noname#61929 · ベストアンサー

結論から言えば、裁判官が採用する理論は基本的には前例たる最高裁判例であり、最高裁判例がなければあるいはあっても妥当だと思わなければ「幾多の学説、あるいは他の裁判所で採用した理論を参考にしつつも自分が最も妥当だと思える理論」を使います。たまたまそれが既存の学説と同じであることもあれば違うものであることもあります。

もちろん理論には傾向というものはあります。しかしこれは流行り廃りという話ではなくその背景にある社会思想の変遷の影響によるもので、社会思想の変遷の影響を裁判官もまた当然受けるので、それが理論に現れているだけです。
ただし、最高裁の採る理論には大きな傾向が一つあります。それは、「個別の事例における法的安定よりも制度全体としての法秩序の安定を重視する」というもの。もちろん例外は幾らでもありますが、手形法などではその傾向が顕著に出ます。

なお、司法試験予備校における「結論はそんなに変わらない」というのは全くその通りですが、「判決には理由を付さなければならない」ことになっている以上、理由は無視できません（論文式試験でも理由は必要なわけですし）。理由は即ち理論構成であり、である以上、結論が変わらなければ説はどうでもいいというわけでもありません。
単に「受験政策上の説の選択にあれこれ悩む意味はない」というだけの話であって、法律学として理論がどうでもいいということを意味しませんし、法律学を学ぶ者が理論をないがしろにしていいという意味でもありません。

ところで釈迦に説法かもしれませんが、判決がいかなる法理論を採用するかは「自由心証とは無関係」です。自由心証とは「証拠の評価」の問題であり、つまり事実認定に先立って証拠をどう評価するかという話ですが、「理論は法律解釈の話であってまるで次元が違う」からです。
それから、「判例の理論はころころ変わる」という評価をする人がしばしばいますが、ほぼ99％の場合は間違いです。そういう人の話を聞くと大概が「判例理論は一貫しているのにそれが理解できていないだけ」です。判決のブレは「法解釈の問題ではなくてほとんどが事実認定の問題または事実の評価の問題」であり、「同じ理論でも前提となる事実認定または認定事実の評価が異なるために結論が異なるだけ」です。
そりゃそうでしょう？例えば貸金返還請求訴訟で、金を渡した事実があったと認定するかなかったと認定するかで結論がまるで正反対になるのは当たり前。それを「裁判の理論がころころ変わるからだ」などと言ったら「馬鹿じゃないの？」って言われるだけです。

お礼

ありがとうございます。勉強になりました。
自由心証の件などは、訴訟法の本を読んで復習します。
m(_ _)m

回答No.2

Sasakik

裁判官は自由な心証（自分の考え）で判決を下さなければいけません。
既存の学説に左右される必要はありませんし、学会で一致した学説を完全否定して新説を打ち出しても構いません（後で学会、法曹を巻き込んだ大問題になるでしょうけど・・・）。
例えば「社会通念」なんてものは、裁判所が学会より先行したり、その逆もあったりますしね。

判決が学説と一致していても「たまたま」と言うべきであり、裁判官は「学説を採用する」のではなく、裁判官の「考え（判決）に同じ（近い）考え方（学説）があった」ということです。
あ、勿論、裁判官が学説を”参考にすること”までは、否定する必要ははないでしょうね

お礼

ありがとうございます。m(_ _)m

回答No.1

nrb

裁判官はどの学説を採用するのでしょうか？

そんなもんは使用しません
だから
ころころと

地裁　高裁　最高裁の間で・・・判決が違います
同じ裁判でも

良く最高裁で差し戻しになります

お礼

ありがとうございます。m(_ _)m