法律学についての質問です。以前にも質問したのですが、自分で理解しきれて

質問

法律学についての質問です。以前にも質問したのですが、自分で理解しきれてないのでもう一度質問させていただきます(;_;)

近江先生、民法総則の専門書のP291、表見代理の白紙委任状についての記述のところです。

そこには、
基本代理権の存しない場合の例として、
Ａにより土地を担保に融資を受ける代理権を与えられたＢが、Ａから交付された白紙委任状を濫用し予定された相手方でないＥに対して抵当権を設定した。
とあります。

そしてこの問題については109、110条の併用適用なる旨が記されています。

そこで思ったのですが、

民法109条適用には基本代理権は必要でないというのは理解しているのですが、上記のような場合、Ａから付与された『融資を受ける代理権』が基本代理権利となって110条の問題として考える(109条と併用ではなく)ことは出来ないのでしょうか？

回答No.2

tomo-tomo01 · ベストアンサー

近江総則の該当箇所を確認しましたが、ここで近江先生が書いているのは、その前段に「原則」を書いたうえで、「例外的」に、「基本代理権がない場合」として１０９条・１１０条を併存して処理しようというものですよね。

ここで、１１０条のみで処理する場合と、１０９条・１１０条を併存して処理する場合とで、具体的に何が違ってくるのかを検討してみます。

理屈からいえば、１１０条は、「基本代理権を超える代理権があること」を相手方が信じるにつき、正当事由が認められる場合に、表見代理の成立が認められます。

他方、１０９条・１１０条併存でいけば、まず、「基本代理権たりうる代理権授与表示」についての善意・無過失と、「その基本代理権たりうる代理権授与表示を超える代理権があること」を相手方が信じるにつき、正当事由が認められる場合に、表見代理の成立が認められます。

このように、理屈の話からいけば、１１０条のみでいくよりも、１０９条・１１０条併存でいくほうが、表見代理が成立する要件が厳しくなるわけで、ここで近江説が主張するところの「実質的な狙い」は、１１０条のみでいくよりも、より慎重に表見代理の成立を検討しようというものだということが分かります（近江総則の該当箇所にも、高森論文を引用しながらそれを示唆する記載がありますよね）。

ここまでの検討でお分かりだと思いますが、近江説の該当箇所だけをとりあげて、「１１０条の問題として考えることはできないのか？」と問うことは、近江説を理解するうえでは十分ではなく、むしろ、なぜ近江説が「原則」と「例外」とを分けたのかについては、「原則」事例と「例外」事例とでどこがどのように異なっているのかを検討しないと分からないと思います。

そのうえで、１０９条・１１０条併存で処理するのが妥当なのか、１１０条のみで処理するのが妥当なのかを検討する方がよいでしょう。

・・・と、実際の法律相談ではなく、勉強の相談のようですので、考えるヒントだけ出しておきます。

なお、参考判例としてあげられている福岡高裁判決昭和３７年２月２７日判決についても、きちんと判決文にあたって下さいね。

お礼

わざわざ確認までしていただき、ありがとうございます(>_<)

すなわち、近江先生的には表見代理の成立について慎重に検討しようという感じ?なんですね?(・_・;)

表見代理について未だ予習の段階なので、どちらが妥当なのか適当な判断はできないのですが、自分的には109、110条を併用する方がより慎重に判断できてよい気がします！

もし、時間がおありでしたらどちらが妥当か教えてくださいね＼(^^)／

ご回答ありがとうございました！！

回答No.3

tomo-tomo01

えーと・・・「どちらが妥当か」は「教わる」ものではなく、ご自身で「考える」べきものです。

だからこそ、最高裁判決ですら「妥当でない」として、「自らが妥当と考える」学説が唱えられたり、あるいは、後になって最高裁自身が、かつての最高裁判決は「妥当でない」として、「自ら妥当と考える」判決に判例変更するわけですから。

もっとも、最高裁判例はもちろん、多くの学説が「妥当だ」とする結論については、それ相応の説得力があるのであり、軽々に「妥当ではない」と結論づけるのは禁物です。

しかし、それでもやはり、「どちらが妥当か」は「教わる」ものではなく、ご自身で「考える」べきものです。

回答No.1

_julius

>Ａから付与された『融資を受ける代理権』が基本代理権利となって110条の問題として考える
ことは当然できますが、
だからといって、109条の適用は無いと解する、理由はないでしょう。

確かに、109条は、条文上、代理権の存在が必要とされていません。
しかし、それに加えて、109条において重要なことは、「（基本）代理権の不存在」も要件とされていないということです。
つまり、109条は代理権の「有無」を問わないで適用できる。したがって、代理権がない場合はもちろん、基本代理権という不完全な代理権はおろか、完全な代理権が存在する場合（いわゆる有権代理の場合）でも適用できるのです。

このように考えられる理由は、109条が代理権の存在・不存在を要件としていない規定趣旨から説明できます。
109条の規定趣旨は、表示が行われたことへの相手方の信頼の保護にあります。
この趣旨からは、実際に代理権が与えられているかどうかはどうでもいいことになります。
なぜなら、代理権があろうがなかろうが、実際に表示がそこにあれば相手方はそれを信頼するからです。

以上の理由から、この場合には109条も重畳的に適用できるのです。