法律を学ばれてる方へ、共同抵当のことで困っています

質問

昨日、法定地上権の成立如何のことで質問させていただいたものですが、この場合はどうなるでしょうか？

Ａさん所有の更地があり、Ｂ銀行がこれに抵当権を設定しました。
数年後、この土地に、Ａさんの会社名義で建物が建ち、Ａさんと会社の間には無期限の土地賃借契約が結ばれました。
Ｂ銀行は、先のと同一の債権を担保するために、Ａさんの会社名義の建物も共同抵当に加えました。

競売で土地と建物の所有者が異なってしまった場合、会社の建物のための借地権は土地競落人に対抗できるでしょうか？？

仕事の関係なのですが、難しくてわかりません。どなたかお教え願います。

回答No.3

noname#4593 · ベストアンサー

ご質問の内容に関しては、非常に微妙な問題だと思います。

　前回のご質問は、まさに民法388条の法定地上権が成立するかどうかの問題で、これは蓄積された判例理論を検討することによって、前回shoyosiさんが回答なされた結論にほぼ一義的に決まります。補足説明としてはs-tomyさんのおっしゃる通りです。

　それに対して、今回のご質問は、s-tomyさんのおっしゃる通り、民法388条の法定地上権の問題ではなく、民法395条の問題です。この点に関しては、shoyosiさんは、早とちりをなされたのだと思います。

　つまり今回の問題は、

民法395条
「第602条に定めたる期間（土地に関しては５年）を超えざる賃貸借は抵当権の登記後に登記したるものと雖もこれをもって抵当権者に対抗することを得る。但しその賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすときは裁判所は抵当権者の請求によりその解除を命ずることを得る」

に関する解釈の問題です。

　更地に抵当権が設定された後に、建物が建てられ借地権が設定されたとしても、抵当権者に対してこの借地権を対抗することはできないというのが、これまでの判例の理論です。
　理由は、建物所有目的での無期限の借地権は602条の期間制限を超えてしまうから、というものです。例え、期限の定めがあっても、建物所有目的の場合、借地借家法３条（または旧借地法２条）の規定により、存続期間は最低でも30年になってしまうため、結果として602条の期間制限を超えてしまい、抵当権者に対抗できなくなります。

　しかし、395条は、抵当権者に対して対抗することができないというだけのものであって、賃貸借契約自体は有効ですし、条文の反対解釈をすれば、「抵当権者自身がこの借地権の存在を争わず、むしろこれを積極的に認めているのであれば、その存続を認めても良い」ということにもなると思います。これを認めても、抵当権者に不測の損害を与えるものではないと考えられるからです。

　ただ、問題なのは、更地に抵当権が設定された後に建物が建てられ、借地権が設定されていることから、競落人としては、当然この借地権は効力のないものとして、つまり、借地権の負担のないものとして競落している可能性があり、その場合の競落人の保護をどう考えるかという問題が発生すると思います。
　しかし、この場合にも、私は395条の文言の反対解釈から、抵当権者自身が更地への抵当権設定後の借地権の存在を認め、進んで共同抵当の目的物としていることから、抵当権者としてはこの借地権の消滅を主張することができず、従って土地競落人も、この借地権の負担のついた土地を取得したことになって、借地権の消滅を主張できないのではないかと考えます。

　この点は、異論もあるでしょうし、裁判になった場合には、全く正反対の結論になるかもしれません。

　また、私の結論を採ったとしても、競落人から抵当権者であるB銀行に対して損害賠償（民法709条）または追奪担保（民法566条）請求の可能性は残されていると思います。

　また、その場合には、建物が建てられた後に借地権を含めた建物に対して共同抵当を設定したB銀行の責任者には、商法486条の特別背任罪が成立する可能性もあるものと考えます。

　いずれにせよ、前回のご質問のように一義的に結論が出るものではないと思います。

　他にも様々な要因があるかもしれませんし、おそらくお勤めのB銀行には顧問の弁護士の先生がおられるでしょうから、その先生と詳細にご検討なされたほうが宜しいのではないかと思います。

お礼

３９５条短期賃貸借の反対解釈で、短期を越える賃貸借でも、当事者間で有効なこの契約を抵当権者が争わず認めているのであれば、借地権の存続を認めてよい、そして、建物に共同抵当権を設定することはこれにあたるのではないか、というふうに構成するのですね？
本当にありがとうございます。大変勉強になります。
すごく微妙で意見の分かれる話みたいですね。
アドバイスのように弁護士さんにも相談に行ってみようと思います。