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刑法の客観的違法性論と新客観的違法性論
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問１ 刑法の客観的違法性論と新客観的違法性論ですが、両方とも、「法とは評価規範と命令規範を示したもの」ということであります。 しかし新のほうは「一般性、一般人に対して」という文言が加わります。その心はどういうところにあり、いかなる意味があるものなのですか？ そしてなぜその有無が行為無価値と結果無価値の分水嶺になるのでしょうか？ 答 客観的違法性論は，主観的違法性論を批判し，結果無価値の立場から，違法性判断の対象を客観的なもの(法益侵害という評価規範違反）としたものです。 結果無価値からは，法益侵害が違法性の実質なので，人のみならず動物による法益侵害も違法となります。 新客観的違法性論は，行為無価値の立場から，違法性判断の対象に主観的なもの(評価規範への違反のみならず決定規範への違反）を加えつつ，違法性判断の基準を社会通念という「客観的」なものとするものです。 行為無価値からは，違法性とは社会倫理規範という人(：一般「人」）に対して示された規範に違反することと考えますので，違法性を有するのはあくまで人の行為のみとなるのです。 問２ 構成要件的故意は，何からできているのですか？ 答 構成要件的故意は，条文に規定された構成要件の客観的側面の認識・認容です。
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問１「行為無価値は違法性判断の際の基礎事情に客観と主観面の２つを加える」、という規定だけで，主観というものは人間にしかない以上違法性を行いうるのは人間様のみ、というのは導けます。 しかし新客観的違法性論はやたら「一般人」というのを強調してるのですが、これは無視してもいいレベルですか？ただのお飾り・・？ 答 行為無価値からは，違法性とは社会倫理規範に違反することと考えますが，社会倫理規範とは，社会通念上の相当性(：社会的相当性)を示す規範です。 「一般人」を強調するのは，人は，社会的相当性を有する行為をとるべきことを言っているのではないでしょうか。 問２ そもそも行為無価値結果無価値の論とこの客観的違法性論の話はどちらが先に成立したものなのでしょうか？ 答 学説の展開の歴史については知りません。 ただ，客観的違法性論は，主観主義刑法から論じられる主観的違法性論（：違法性の判断対象を，法の意味が理解できてそれに従った行為ができるのにそれに違反するという主観的な態度ととらえる違法性論）を危険な考えと批判し，対象を客観的なものとする考え方です。 その中で，判断対象を法益侵害という客観的なもののみとする結果無価値と，法益侵害のみならず社会的相当性からの逸脱という主観的な要素を加味する行為無価値の考え方が展開されているのです。 問３ 構成要件的故意は、その要素を類型してできたものなのでしょうか？ 答「その要素」というのが何を指しているのかは分かりませんが，構成要件的故意は，違法性要素と責任要素を類型しています。 ただ，違法性については，類型になじみ，違法性段階では違法性阻却事由の有無について検討すれば足りるのに対し，責任要素(責任故意・過失，責任能力，期待可能性）は，個別的要素が強く，違法性に比べて類型になじまない部分が大なので，有責性の推定は弱く，実務においては個別的な検討が必要といえます。
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お礼
(3)ですが訂正です。 (3)構成要件的故意は、どの要素を類型してできたものなのでしょうか？ になります。 よろしくお願いいたします。
補足
ご回答ありがとうございました。補足で質問させてください。 (1)「行為無価値は違法性判断の際の基礎事情に客観と主観面の２つを加える」、という規定だけで 主観というものは人間にしかない以上違法性を行いうるのは人間様のみ、というのは導けます。 しかし新客観的違法性論はやたら「一般人」というのを強調してるのですが、これは無視してもいいレベルですか？ただのお飾り・・？ (2)そもそも行為無価値結果無価値の論とこの客観的違法性論の話はどちらが先に成立したものなのでしょうか？ (3)構成要件的故意は、その要素を類型してできたものなのでしょうか？