債権者代位権の行使について

質問

登場人物
Ａ　（Ｂの債権者・金３０００万円の債務名義あり）
Ｂ　（土地の所有者・担保提供者）
Ｃ　（債務者　債権額金５０００万円）
Ｄ　（第１順位抵当権者　後順位無し）
Ｂ所有土地の推定価格　金２０００万円
ＤはＣに対して金５０００万円を貸し付け、その債権を担保するために、Ｂが担保提供して、その所有する土地に抵当権が設定されています。
　この抵当権設定登記は、抵当権設定契約書は無く、権利書も無く（保証書でやっている。保証人はＤの知人）、ＤがＢから委任を受けた形で、抵当権の設定がされています。
　Ｄは、Ｂ，Ｃと親戚関係にある者で、Ｃの実印や印鑑証明を自由に使える立場に在ったようで、勝手に抵当権の設定をした疑いが濃厚です。
　ただ、疑いがあるだけで、完全な証拠はありません。
　つまり、ＤはＢの無権代理で、ＤとＣの金銭消費貸借も存在せず、無効な登記であるのは確実と思われます。
今、Ｃ、Ｄは、他の借金で夜逃げをして行方不明になっており、連絡が取れません。
そこで質問です。
抵当権無効確認並びにその被担保債権不存在確認訴訟を起こすことを考えています。
（１）　Ａは、Ｂ，Ｃ，Ｄを被告にして詐害行為取消権に基づいて訴訟を起こすべきなのでしょうか？
（２）　それとも、Ｂに対する債務名義を使って、Ｂに代位して、Ｃ，Ｄに対して、所有権に基づく妨害排除請求権を行使して、訴訟を起こすべきなのでしょうか？
（３）　（２）の場合において、被代位者Ｂをも被告にすることは出来るのでしょうか？　つまり、原告Ａが、抵当権設定登記に関わったことになっている全員を相手にして無効の確認を取りたい場合、被告Ｂは明らかに、被告Ｄによって不利益を被っているので、その不利益を被っている被告Ｂの代位をして訴訟することが出来るのでしょうか？
どなたか、御教示をお願いします。

回答No.1

Bokkemon

Ｂの債権者Ａが、Ｂ所有土地に関するＤの抵当権について「詐害行為であるから無効」との確認を求める訴訟が提起できるのかがご質問の趣旨でしょうか？　詐害行為というためには、Ｄの抵当権設定がＡの債権発生より後に発生したもので無ければなりません。時間的経過はどうなのでしょうか？

Ａの債権２０００万円が発生した後にＤの抵当権設定がなされたということであれば、詐害行為（つまり、抵当権設定は債権者の債権回収を困難にする意図で為された虚偽）として争うことは可能でしょう。

もし、これが逆（つまり、予めＤの抵当権を設定して担保不動産の保全を図った後に債務を負った）であれば、そもそもＡは債権を取得する時点でＢの弁済資力について調査確認する術があったものということになりますから、詐害行為と言うのは困難になります。その場合には、「ＤからＣへの５０００万円の融資が存在しないか既に弁済済であるので、附従性によって抵当権も消滅している」という主張になるかと思われます。Ａが取得したのが抵当権設定後の債権なのであれば、差押・転付命令を申し立てる時点で「Ｄの債権は消滅しており、第一順位抵当権は実体が無い」と主張すれえばいいことのようにも思えます。ただ、予め邪魔な登記を抹消させておくことで「債権譲渡における価値」は変わりますから、抵当権を抹消させておくことの利益が無いとまでは言えないとは思います。
いずれにせよ、被担保債権が存在しないことの立証がどの程度できるのでしょうか？

訴訟では「疑いが濃厚」では認定されず、「合理的にそう考えるほかない」程度の主張立証がなされていないと期待どおりの判決は得られません。

お礼

どうもありがとうございました。
参考にさせていただきます。