「二重の基準論」での人身の自由の違憲審査方法とは？

質問

「二重の基準論」とは精神的自由が経済的自由よりも優越的地位をしめるからより厳格な審査をしなければならないとする違憲審査基準ですよね。

では、二重の基準論の立場に立ち、人身の自由（たとえば３８条違反か否か）を違憲審査する場合はどうなるのでしょうか？

二重の基準論では、人身の自由のことについてふれていないので違憲審査はできないのでしょうか？

回答No.1

17891917

質問されたい内容がよく分かりません（裁判実務のことをさすのか，学問レベルあるいは試験の答案の書き方をさすのか）が，ここでは，試験の答案の書き方の問題として検討します。

二重の基準論自体の概念はおっしゃるとおりだと思います。
そして，結論から言うならば，人身の自由の違憲審査は，二重の基準論から離れて行ったほうがいいと思います。

なぜなら，人身の自由は，憲法35条から38条で相当具体的な基準（国家がなすべきこと，やってはいけないこと）が示されており，それらの規定に実質的に反するかという違憲審査が可能だからです。
最高裁判例（※）も，そのような審査をしていると思います。
※たとえば，川崎民商事件，成田新法事件

なお，二重の基準の概念は，「アメリカの判例理論に基づいて」憲法学者が「体系化」した（芦部信喜『憲法』第四版101ページ）ものにすぎず，最高裁の判例理論が二重の基準論を明確に採用しているわけではありません。