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慣習法は成文法に優先するのか（国会答弁より）
InfiniteLoopの回答
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○慣習法は成文法に優先するものなのですか、 ある法律問題にどの法律を適用するのかを決定する法律である、「法の適用に関する通則法」には、以下の規定があります。 第三条 公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する。 従って、法律にまだ定めのない事項に関しては、公序良俗に反しないものであれば、慣習法が法律と同等のものとして認められることになっています。 枝野氏の「日の丸、君が代は国旗国歌としてあまりにも当たり前で慣習法として定着している、改めて法律にするのは慣習法を弱めるので反対」との発言は、直接的には知らないので本当にそういったのかは知りませんが、もしそのままの発言だったとしても、「慣習法は成文法に優先する」とまでは言っていないと思われます。単に、国旗国家が慣習法としてもう定められており、それは法律に定めのないものであって、また公序良俗にも反していないので、法の適用に関する通則法からみても、法律と同一の効力をもう持っているはずで、それと同じ内容を法律として作るのはどうか、という理屈と理解されます。 「日の丸、君が代は国旗国歌としてあまりにも当たり前で慣習法として定着している」という分析が正しいのか、間違っているのかは分かりませんが、慣習法と成文法の関係に反した理屈であるとはいえないでしょう。 なお、慣習法上認められているものとしては、水利権などがあります。
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