「離婚の届出に先だち事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間の影響は？

質問

• 婚姻解消後300日以内に生まれた子であっても、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をし、別居し交渉を絶ち、夫婦の実態が失われている場合は、嫡出の推定を受けないと解釈されます。
• 婚姻解消後300日以内に生まれた子であっても、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をしており、夫婦の実態が失われている場合は、嫡出の推定を受けないものと考えられます。
• 婚姻解消後300日以内に生まれた子であっても、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして別居し、交渉を絶っている場合は、嫡出の推定を受けないと解釈されます。

回答No.3

D-Carnegie

引用ありがとうございます。

(3)ですが、解説の通りです。
(3)では嫡出推定が及ばないので親子関係不存在の訴え(嫡出否認の訴えと違い、出訴期間に制限がない)で父子関係を争えます。

【「3.」は、何を基準に「離婚の１年以上前から刑務所に収容」について「夫が子の懐胎時に性交渉不可能」としているのでしょうか】
これが質問ですよね。
(3)において、B女は離婚後250日を経てCを出産しています。
そして、子供は基本的に性交から300日前後で産まれますので、Cはその産まれた日より300日前くらいの性交でできた子だと考えられます。離婚の50日前あたりです。
しかし、Aは離婚の一年以上前から刑務所に収容されています。
ということはAは離婚の50日前あたりでBと性交ができたはずがないのです。
これはCはAの子ではないことを意味します。

民法772条2項後段は、離婚後300日以内に生まれた子は婚姻中に懐胎したものと推定するとしているので(ここで婚姻中の懐胎と推定されると772条1項によって夫の子と推定される)、(3)の場合にもこれが適用されて、夫(A)の子と推定されそうですが、
上記のような理由から、CがAの子であると推定するのは無理があります。Aが懐胎させれたはずがないからです。
なので今回のように夫による懐胎が客観的に不可能だった場合は772条2項は適用されない(夫の子と推定されない)、としたのが判例です。常識に則ったわけです。

お礼

回答をいただき、誠にありがとうございました。
また、よろしくお願いいたします。

補足

下記のとおりに理解すればよいでしょうか。
お手数ですが、よろしくお願い致します。

記

「離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。」
となっている理由は、つぎのとおりである。

「まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間が、300日以上経過しているから。