「医師法でいう医業」と「医療行為」は業（なりわい）として行うかどうかで違うのではないですか

質問

医師法第１７条にある、医師でしかできない「医業」というのは、なりわいとして行う医療行為であって、単にボランティアでアドバイスをするといった医療行為は、この条文でいう医業にあたらないと思うのですが、法律的な解釈はどうなっているのでしょうか。
　たとえば、風邪をひいて熱がある人に、「薬を飲んで休養しなさい」というのは、広い意味では医療行為かもしれませんが、その対価をもらっていなければ、業としては行っておらず、医業にはあたらないように考えます。
　ところが、なんとか治療院として、医師やその他の資格、免許を持っていないにもかかわらず、治療して、治療費を受け取っていましたら、業として行っていることから、「医業」にあたり、取締りにはなると考えます。
　そうでなければ、民間療法として、たとえば、おばあさんの知恵といったものまで禁止され、非常に生きにくい社会になってしまいます。
　職業としての医師の身分を保証した条文なのはわかりますが、業（なりわい）としていない、単なるアドバイスとしての「医療行為」までは禁止した法律ではないと考えますが、いかがでしょうか。

回答No.3

noname#4746

医療行為の判例には明るくないのですが、自分の知っている限りをとりあえず…。念のため、医師ではありません。

　まず、医師法第１７条でいう「医業」とは、「反復継続の意志をもって医療行為を行うことである」という判例があります（例えば、昭和３６年（う）第８４１号、昭和４１年（う）第２９７８号）。では、どのような行為を医療行為というのかについては、前者で「人の疾病の治療を目的に診察・治療をすること」との解釈がなされ、また、昭和３２年（う）第７１４号では、「人の病名・容体を聴き病状を判断して、これに適当な薬品を与え、または薬液を注射するなどの行為をいう」との解釈がなされています。

　このように、ほとんどの判例によれば、「行為を繰り返して伴うとダメ」ということのようなのですが、「この症状には、このクスリを服用しなさい」と断定して特定の薬を勧めるというのも基本的には宜しくないのではないでしょうか？
　実際、薬売商がサービスで血圧測定し、その血圧から、「あなたには、こういう持病があるようです。この薬がよいですよ」として販売した行為が医療行為に該当するとした判例（昭和３３年（う）第１７号）もあるくらいです。
　このサイトで、「症状がこれだから、多分、●●だと思います。これに効くのは×××というクスリなのですが、でも、断言はできません」とアドバイスするのは構わないだろう、とは思いますが。

　なお、「医業」とみなされるのは、営利・非営利を問いません。昭和２７年（う）第８３３号、昭和２７年（う）第１３３６号でも明確に述べられています。なぜなら、医師法第１７条の主旨は、「国民の生命・健康に危険のある行為を禁止すること」にあるからです（昭和２７年（う）第１３３６号）。

　では、「おばあちゃんの知恵袋」がダメなのかというと、そうではないようです。医師法第１７条の問題になるのは「医療行為」であって、熱が出た孫にたまご酒を飲ませたり、消化の良い食物を食べさせたりするのは、そもそも投薬ではないので医療行為には当たらないはずです。家庭内で市販風邪薬を服用させるのも、家庭内での行為は「反復継続して行う」ものではないですから、法に抵触する行為ではないと思います。

　判例から自分なりの考察を書き込みましたが、医療に従事する者ではないので、思い違い等あるかもしれません。特に、最後の一文は自信ありません。あくまで、私の考察であることを考慮されますようお願い致します。

お礼

回答ありがとうございます。
　法律分野では全くの素人です。判例というものはどの程度拘束力があるのですか。つまり、過去に判例があるから、罰金などを行政は科すことができるのですか？
　そうだとすると、書かれている判例からの罰金を科せられる条件は
１営利・非営利を問わず、
２医師以外の者が、
３反復継続の意志をもって
４又はその意志を持たなくても
５人の疾病の治療を目的に診察・治療をし、
６より具体的には人の病名・容体を聴き病状を判断して、これに適当な薬品を与え、または薬液を注射するなどの行為をした
場合と考えていいのですか？

　そうだとすると、このサイトで、
１医師以外の者が
２１回でも
３相談者の疾病を治すことを目的に
４薬品の服用や治療方法などを勧める
行為は、
※断言できないなど医学的な根拠に自信がないことを明らかにしなければ、
医師法上の違法になると考えてよいのでしょうか？
重ねてお尋ねして申し訳ありません。特に※はこのサイトで回答するための必要十分条件かどうか教えてもらえませんでしょうか。

補足

すみません、ご回答へのお礼の最後のご質問に書き忘れがありました。
このサイトが匿名でやりとりされているということは、
違法性を構成する条件にどのように
影響し、斟酌されるかについてもお答えいただければ幸いです。