違憲合法論なんていうのは矛盾では？

質問

私は法律は専門でないのですが・・・

　政治的問題はさておき、憲法に違反する法律は無効なはずですよね？

・軍事力を持つ
・集団的自衛権を行使する
・海外に軍事力を展開する

　普通に現行憲法を読んだら違反は明らかなので上記内容の法律は無効ですよね。
　どうしても行政が上記行為をしたい場合は憲法の変更を経てから立法しないと行動できないと思います。

　司法は、何をしているのでしょうか？合憲という解釈をしているのでしょうか？（たしか違憲立法調査権ってありましたよね。あれは司法が自ら乗り出すわけにはいかないのですか？誰かが訴えを起こす必要があるんでした？）それとも、戦争という非常事態時は憲法も法律も関係のない、「法治国家ではない無法国家」になってしまうのでしょうか？普通は人を殺せば殺人罪でしょうが、戦争のときはどうなっちゃうのでしょう？

　政治的な質問ではありません、「立法・行政・司法の三権分立が機能しているのか」と「非常時は法治国家でなくなるのか」に関する質問です。

回答No.5

sein13_2 · ベストアンサー

興味深い事なので少し意見を書きますね。

三権分立、国家の国家権力は１つなのですが、その作用は３つに分かれています。この３権は対等であって、どこかが優越しているのではありませんよね。明治憲法は天皇が最高権力だったのですが。

さて、司法には違憲立法審査権が憲法81条にあるのですが、一般国民相手の立法やその適用に違憲判断をする時はいくらかの審査基準があります。しかし、一般国民相手ではなくて、自衛隊など、国際的な政治の分野については、高度に政治的な判断を司法はできないし、するべきではないと考えられています。統治行為論と呼ばれているのですが、これは行政を担うのは内閣の役割であって内閣が遂行する以上、司法が口出しできるものではないという事です。もし、内閣のやっていることに不服があるなら、国民主権原理の原則からも選挙で国会議員を選びなおし、そこから国民の意見を反映した内閣を作るべきであって、民主政の過程を経ない司法が判断することは国権の最高機関が裁判所という事になって、三権分立にも反すると考えられています。

裁判を起こすなら、住民訴訟で、税金の使い方について、おかしいといって行政事件訴訟法５条から起こすには起こせると思います。司法権とは具体的な争訟について、法を適用し、宣言することによってこれを裁定する国家作用で、具体的な争訟ってのは裁判所法３条の「一切の法律上の争訟」と同義ですから。

ただ、起こしたとしても、統治行為論から司法権の限界を越えているのでダメって却下判決になると思います。統治行為論の解説については、最高裁判決の長沼事件や恵庭事件が適切でしょう。長沼事件は自衛隊のミサイル基地の土地の売買問題、恵庭事件は北海道で自衛隊のケーブルを切った事件なのですが、自衛隊が違憲かどうかが争われました。自衛隊については統治行為論から、最高裁判所は判断しませんでした。自衛隊違憲判決を出した長沼一審の札幌地裁の裁判官は家裁送りになって、裁判官の出世を絶たれてしまいました。官僚機構だな～裁判所って所も。ここで憲法76条3項の「裁判官の独立」はウソだなって思います。最高裁の御意向に反する判決を書くと出世できないのですから。

それから、裁判所は民主政の過程を経た自衛隊法などの法律は合憲の推定を働かせます。そこで憲法判断回避のルールってのもあります。憲法判断に触れなくても解決できるなら憲法判断しないというブランダイス第４ルール、判断してもできるだけ合憲の方向で審査するというブランダイス第７ルールです。こんな判断されてしまったら、国際法や政治色の強い自衛隊などについては裁判所は何も判断しません。

次に、非常時には確かに法治国家ではなくなりますねぇ。国家緊急権ってのがあります。戦争・内乱・恐慌・大規模な自然災害など国家存亡の危機に認められていると解釈で言われています。明治憲法には明文があったのですが、日本国憲法にはありません。

私の私見なのですが、やっぱり裁判所が口出すべきではないと思うのです。裁判所の信頼が国民一般に高いようですが、裁判官も官僚ですし、国民から選ばれもしない、司法試験合格して22歳～24歳くらいから裁判官していて、裁判官以外の職業に付いたことのない世間の常識から離れたお爺ちゃん15人に日本の判断を託すなんて嫌すぎです。

>最高裁が「高度な政治的問題については司法による審査の範囲外として、憲法判断を避けている」のは、司法が国民から委ねられている自らの役割を放棄して、行政の優位を認めてしまうことになり、行政の独走を止められない危険がありませんか？

このご意見については、国民主権から、国民が歯止めをかけるべきではないかと思うのです。

はー・・・自衛隊違憲うんぬんはさておき、私は憲法の択一試験の成績が上がらなくて悩んでいます。判例の判旨やら、著名な批判や芦部先生の憲法の本の内容は暗記しておかないといけないといわれました。憲法の判例百選だけでも２００を越えているというのに・・・泣きたいです。

お礼

「統治行為論」勉強になりました。
三権は対等で、司法が行政に優越する訳ではないのですね。
お忙しい中、ありがとうございました。合格をお祈りします。

回答No.4

cse_ri

No.1の返答についてのコメントです。

＞（日米安保条約が合憲か、違憲かはともかくとして・・・。）
＞もし、行政が結ぼうとしている国際条約が憲法に違反するなら、司法が「無効」
＞とする権限が最高裁など司法にはあったのでは？それも裁判が必要なのかも
＞しれませんが違憲判決が出た場合はその条約は破棄されるものと思っていま
＞したが、気のせいでしょうか？

実際には誰かが裁判を起こさないと、裁判所としては何もできないと思いますよ。
裁判があってはじめて「合憲か違憲か」の判断が下せるわけですから。

日米安保条約の改訂時には、学生デモが国会まで押しかけたりして大騒ぎでした
が、裁判で決着をつけようという発想を持った人はいなかったようです。
少なくとも、日米安保条約について裁判沙汰になったという話は聞いたことが
ありません。

それから政治の分野に踏み込んで話をしますが、戦後の日本で平和が守られたの
は日米安保条約と自衛隊のお陰です。口先だけで平和は確保できません。
平和（＝戦争がない状態）は、あくまで軍事力の均衡によって維持されます。

日本には「平和憲法」があるから平和が守られたと勘違いしている人が世の中に
は大勢いるようですので、念のために書いておきます。

お礼

ありがとうございます。
　日米安保反対闘争で、60年の時学生デモ隊が機動隊と国会前で衝突して東大の女子学生が亡くなってしまったんですよね。
　おっしゃる通り、デモでなく裁判を起こすほうが理性的ですね。そういう考えはなかったのだろうか？デモのような体を動かすハングリーなエネルギーに満ち溢れてた時代だったのかな？
　安保闘争という暴力的な社会運動に対する法的批判の材料を一つ見つけることができたような気がします。どうもありがとうございます。

補足

どうもありがとうございます。
　私は自衛隊に対して賛成とか反対とか特に政治的な考えを持って質問した訳ではありません。憲法・法律論と司法の役割をふと考えたのです。
　それは、小泉首相が米国による報復軍事行動に対して「憲法の範囲内で最大限支援する。」と『憲法の範囲内で』を何度も強調していたもので、わたしは「法治国家ならそんなこと言わなくても当たり前だろう」時によっては「憲法の範囲外で行動することもありうるのか？」と逆に疑念を持ってしまったのです。
　日本が戦争に巻き込まれた場合憲法の範囲外になるのかな？殺人罪とかの刑法も適用されないのかな？とか、行政が現行憲法の範囲を超えた行動をしたい場合は、「憲法を変えてから」じゃないと歯止めがなく、かえって危険かな？と思ったもので。
　例えば、首相公選制、あるいは天皇制を廃止して大統領制にするなんて場合も、憲法を変えてからじゃないとできないですよね？

回答No.3

north073

政府解釈については、下記ＵＲＬ（防衛庁）に示されています。
政府は、自衛隊の保有及び自衛力の行使は「合憲」であるとの解釈をとっています。

違憲合法論とは旧社会党がとっていた立場であり、憲法上自衛隊を持つことは許されないが、現実に自衛隊が法律により設置されている以上これを直ちになくすのではなく、当面の存在を認めた上で、合憲の状態に持っていくべき、という議論だったと思います（うろ覚え）。

違憲立法審査権は、具体の訴訟によって行使されるというのが、現在の解釈です。自衛隊と９条の関係については、長沼ナイキ訴訟という裁判で、札幌地裁が「自衛隊は違憲」としたのですが、最高裁では高度に政治的な問題については司法による審査の範囲外（統治行為論）として、憲法判断を避けています。

戦時の法律ですが、cse_riさんがおっしゃっているように「有事法制」といわれる戦時に適用される法律の整備を進めようとする動きが盛んです。
ただ、日本で議論されているような「有事法制」のモデルを海外に見出すことは難しいです。
軍隊を持ち戦争ができる他の国々では、「戦争権限」を誰が持つのか、それを誰が監視するのか、という点を軸として、戦争に関する法体系が組み立てられています。
日本の法体系では、この軸の部分をはっきりと打ち出すことは難しいので、「自衛権」に基礎を置く独自の法制を考える必要があると思います。また、戦時に限らず、災害時などへの適用という話も古くは言われており、「戦時」ではなく「有事」といわれる所以になっています。

参考URL：

http://www.jda.go.jp/j/defense/policy/kenpou/nenpyo.htm

お礼

最高裁が憲法判断を避ける理由とする「統治行為論」を先程やっと理解しました。
　また、政府の憲法解釈のページは「日本国憲法の日本語ってこういう読み方できるんだ！」って驚きものでした。自衛隊は武力ではないけど、自衛官は文民でなく軍人なんですね（驚）

補足

ありがとうございます。
　行政が自分に都合のいいように憲法・法律を解釈するのはある程度仕方がないこことしても、最高裁が「高度な政治的問題については司法による審査の範囲外として、憲法判断を避けている」のは、司法が国民から委ねられている自らの役割を放棄して、行政の優位を認めてしまうことになり、行政の独走を止められない危険がありませんか？
　憲法判断を避ける最高裁に対して、「意義あり！ちゃんと判断しろ！」という議論にはならなかったのでしょうか？

回答No.2

noname#8250

裁判所としては違憲とも合憲とも言っていないのです。その判断は裁判所でするものではないと言ってるのです。まあ裁判所は判断することを避けているんだとは思いますが。
自衛隊の前身である警察予備隊という組織が出来た時から日本国憲法第９条に関する解釈についてはいろいろと議論があるのです。現在はcse_riさまが仰っているような解釈で「切り抜けて」います。
本当は自民党は改憲には賛成なのですがある勢力が改憲を認めないのです。特に旧社会党。社会主義が理想としている組織であるのにもかかわらず改憲はだめという論理が一般人の私には到底理解できませんがそういうこともあって「解釈できりぬける」方法をとっているのではないでしょうか。実際憲法改憲というのは言葉で言うほど簡単には出来るものではありませんのでそれならば現在のテロ対策用に法律を作ってしまおうというところが当時の首相の本音なのではないでしょうか。
警察予備隊の発足にはアメリカからの圧力もたぶんにあったせいで裁判所も強く違憲とは言えなかったのではないでしょうか？
つまり自衛隊の問題は政治的な問題なんです。
参考判例：長沼訴訟控訴審（札幌高判昭51・8・5）他

私はあなたと同じで憲法を改正すればこんなにあやふやにならずに済むと思うのですが憲法というのは日本国において最高の法律です。それを改正するとなると日本の根幹に関わる自体になるということで皆、及び腰になるんだと思います。
少なくとも現在の解釈については検索エンジンにて「憲法９条」「自衛隊」「違憲」と言ったキーワードで引っかければたくさん結果が得られます。お暇な時研究されてみてはいかがでしょう。

参考URL：

http://www.courts.go.jp/

補足

ありがとうございます。

＞違憲とも合憲とも・・・その判断は裁判所でするものではないと言っている。

　「憲法判断について司法がしないでどこがするんじゃーーー！」と最高裁に言いたいです。失礼しました。

回答No.1

cse_ri

フーッム、またこの手の質問が出ましたか。
まぁ、普通に日本語が読める人が日本国憲法を読めば、一度は疑問に思いますよね。

本当は政治と戦後史に触れないとこの質問の本質的な回答にならないのですが、
なるべく触れないように回答します。（法の専門家ではないので、私なりの解釈ということで了解をお願いします）

＞政治的問題はさておき、憲法に違反する法律は無効なはずですよね？
＞
＞・軍事力を持つ
＞・集団的自衛権を行使する
＞・海外に軍事力を展開する

軍事力を持つの点についてですが、我が日本国が保有しているのは「軍隊」では
なく「自衛隊」です。どこからどう見ても軍隊としか見えないのですが、自衛隊
なんです。

｜第九条　日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の
｜発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段と
｜しては、永久にこれを放棄する。
｜２ 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。
｜国の交戦権は、これを認めない。

とあるように日本国憲法では交戦権を放棄し、軍隊を保持しないとありますが、
現在の政府の憲法解釈では、国家には「自衛権」なるものがあり、これを守る
ために「自衛隊」があるという解釈をとっています。

集団的自衛権については、今なお論議の多い問題です。「日米安保」という
国際間条約が憲法より優先するという考え方もあると聞いており、それに従えば
集団的自衛権の行使が成立するという考えもあるという意見を聞いたことがあり
ます。（この箇所、あまり自信なし）

海外に軍事力を展開する件についてですが、先程の意見にあるように自衛隊は
軍隊ではないのですから、いいんじゃないかと思います。

＞それとも、戦争という非常事態時は憲法も法律も関係のない、「法治国家では
＞ない無法国家」になってしまうのでしょうか？？

戦争などの非常事態では通常の法運用はあまり意味がありません。そこで、
特別な事態を想定した「有時法」というものが通常の法治国家では制定されて
いますが、日本では有事法の制定がほとんど進んでいません。

かろうじて、近年「周辺事態法」が成立されましたが、日本国の周辺での有事に
限定されているため、地理的に遠く離れたアフガニスタンは適用対象外というの
が現在の政府の見解です。（参考ＵＲＬ参照）

参考URL：

http://miiref00.asahi.com/national/ny/sp/K2001092100284.html

補足

ありがとうございます。
　（日米安保条約が合憲か、違憲かはともかくとして・・・。）
　もし、行政が結ぼうとしている国際条約が憲法に違反するなら、司法が「無効」とする権限が最高裁など司法にはあったのでは？それも裁判が必要なのかもしれませんが違憲判決が出た場合はその条約は破棄されるものと思っていましたが、気のせいでしょうか？
　つまり、憲法のほうが国際条約より優先する。憲法違反の条約は結べないと。