刑訴法 鑑定の強制力について

質問

刑訴法において鑑定は間接強制ができるといっています。なぜ間接といわれるのか良く分かりません。強制捜査である検証と比較してみても、検証は身体内部に侵入することはできない一方で鑑定はできますし、物の破壊だって検証はできないのに鑑定はできます。物理的強制力ならば鑑定の方が検証よりはるかに高いです。なのに、なぜ検証は直接強制で、鑑定は間接強制なのか？

検証は捜査機関が自ら行うことができる一方で、鑑定は専門家に託して行うから間接なのでしょうか？はっきりしません。詳しい方、ご教示いただけると幸いです。

回答No.1

森 蔵（@morizou02） · ベストアンサー

＞物の破壊だって検証はできないのに
質問と関係ないがこれは、かような誤りは訂正させていただきたい。
↓
刑事訴訟法
第百二十九条 　検証については、身体の検査、死体の解剖、墳墓の発掘、物の破壊その他必要な処分をすることができる。

＞なぜ検証は直接強制で、鑑定は間接強制なのか？
ここは、初学者必ず突き当たる疑問である(ワシもそうであった)
そこで噛み砕いて説明する。

まず、「検証」の条文を見てほしい(131-141条)。
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第百三十一条 　身体の検査については、これを受ける者の性別、健康状態その他の事情を考慮した上、特にその方法に注意し、その者の名誉を害しないように注意しなければならない。
○２ 　女子の身体を検査する場合には、医師又は成年の女子をこれに立ち会わせなければならない。

第百三十二条 　裁判所は、身体の検査のため、被告人以外の者を裁判所又は指定の場所に召喚することができる。

第百三十三条 　前条の規定により召喚を受けた者が正当な理由がなく出頭しないときは、決定で、十万円以下の過料に処し、かつ、出頭しないために生じた費用の賠償を命ずることができる。
○２ 　前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。

第百三十四条 　第百三十二条の規定により召喚を受け正当な理由がなく出頭しない者は、十万円以下の罰金又は拘留に処する。
○２ 　前項の罪を犯した者には、情状により、罰金及び拘留を併科することができる。

第百三十五条 　第百三十二条の規定による召喚に応じない者は、更にこれを召喚し、又はこれを勾引することができる。

第百三十六条 　第六十二条、第六十三条及び第六十五条の規定は、第百三十二条及び前条の規定による召喚について、第六十二条、第六十四条、第六十六条、第六十七条、第七十条、第七十一条及び第七十三条第一項の規定は、前条の規定による勾引についてこれを準用する。

第百三十七条 　被告人又は被告人以外の者が正当な理由がなく身体の検査を拒んだときは、決定で、十万円以下の過料に処し、かつ、その拒絶により生じた費用の賠償を命ずることができる。
○２ 　前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。

第百三十八条 　正当な理由がなく身体の検査を拒んだ者は、十万円以下の罰金又は拘留に処する。
○２ 　前項の罪を犯した者には、情状により、罰金及び拘留を併科することができる。

【第百三十九条 　裁判所は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又はこれに刑を科しても、その効果がないと認めるときは、そのまま、身体の検査を行うことができる。 】←★ここに注目

第百四十条 　裁判所は、第百三十七条の規定により過料を科し、又は前条の規定により身体の検査をするにあたつては、あらかじめ、検察官の意見を聴き、且つ、身体の検査を受ける者の異議の理由を知るため適当な努力をしなければならない。

【第百四十一条 　検証をするについて必要があるときは、司法警察職員に補助をさせることができる。 】←★ここに注目
↑↑
身体検査が「直接強制」といわれる所以は、まさに139条、141条の存在の所以である。被告人(被疑者)が身体検査を拒否すれば、有形力などを用いてでも検証の目的を達成させることができるのである。

つぎは鑑定の条文
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第百六十八条 　鑑定人は、鑑定について必要がある場合には、裁判所の許可を受けて、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは船舶内に入り、身体を検査し、死体を解剖し、墳墓を発掘し、又は物を破壊することができる。
○２ 　裁判所は、前項の許可をするには、被告人の氏名、罪名及び立ち入るべき場所、検査すべき身体、解剖すべき死体、発掘すべき墳墓又は破壊すべき物並びに鑑定人の氏名その他裁判所の規則で定める事項を記載した許可状を発して、これをしなければならない。
○３ 　裁判所は、身体の検査に関し、適当と認める条件を附することができる。
○４ 　鑑定人は、第一項の処分を受ける者に許可状を示さなければならない。
○５ 　前三項の規定は、鑑定人が公判廷でする第一項の処分については、これを適用しない。
○６ 　第百三十一条、第百三十七条、第百三十八条及び第百四十条の規定は、鑑定人の第一項の規定によつてする身体の検査についてこれを準用する。
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みてほしい。鑑定は被告人等が検査を拒否した場合の措置について、131、137ときて、139だけ間抜けして、140条を準用するとなっておる。つまり、こういう規定だと、鑑定は意図的に139条を外したとそう読むしかなくなる。
ということは、鑑定を拒否した場合、被告人などは138条によって罰金などの間接的に強制させることができるが、警察官などをつかった実力行使による強制はできない。
たとえば、重大犯罪などだと、罰金ですむならと鑑定などを拒む輩も多いじゃろう。それでは実効性がない場合、捜査官などはあわせて身体検査礼状を請求する。

お礼

ご回答有難うございます。

まず、検証における物の破壊の可否について、誤りをご指摘いただき有難うございます。

また間接強制については、身体検査拒否罪等（１３７条や１３８条）による強制力はあるが、１３９条による実力行使はできないから間接なのだという理解を得ました。

となると、鑑定は任意捜査なのか強制捜査なのかはっきり分類でないように思えます。とはいえ、捜査方法も令状が必要であることも法定されているから、強制捜査と解しても強制処分法定主義や令状主義に反せず問題は起きないのでしょうが・・・。

検証は身体の表面しか捜査できないのに、鑑定は身体の内部まで捜査できる。先ほどの物の破壊についての感違いも含めて、鑑定の方がよっぽどキツイ捜査だなー、どこが間接なんだ？という思いから質問させていただきました。罰という脅しがあることを除けば、鑑定はエグイけど一応任意の下で行われる捜査なのですね。